ICC Commission Reports

Un rapport de la Commission de l'arbitrage international de la CCI

Ce rapport a été adpoté par la Commission de l'arbitrage international lors de sa réunion du 28 octobre 1997.

Ont participé au groupe de travail sur les litiges en matière de propriété intellectuelle et l'arbitrage les personnes suivantes :

Président : Julian D. M. Lew (Royaume-Uni).

Membres : Stefan Bernhard (Suède), Martine Briat (France), James Bridgeman (Irlande), Xavier De Mello (France), Sami Kallel (Tunisie), Klaus-Jürgen Kraatz (Allemagne), Bryan Niblett (Royaume-Uni), François Perret (Suisse), David W. Plant (Etats-Unis), Inga Pöntynen (Finlande), Stefano Sandri (Italie), Mark Shillito (Royaume-Uni), D.C. Singhania (Inde), Tom Webster (Canada), Jacques Werner (Suisse), Lan Yan (Chine).

Secrétariat : Dominique Hascher, Jean-François Bourque.

Les opinions, recommandations et conclusions formulées dans ce rapport ne modifient pas le Règlement d'arbitrage de la CCI ni ne lient la Cour internationale d'arbitrage ou son secrétariat.[Page39:]

1. Considérations générales

(a) Introduction

1.1 Ce groupe de travail a été mis en place afin d'étudier les problèmes posés par les litiges de propriété intellectuelle qui sont soumis à l'arbitrage ¹. Plus spécifiquement, quels sont les problèmes soulevés par les litiges de propriété intellectuelle qui ne se posent pas, ou se présentent de façon moins aiguë, dans les autres types d'arbitrage ? Comment peut-on, et comment doit-on, gérer les litiges de propriété intellectuelle ? Doit-on mettre au point des techniques et des réglementations différentes pour en assurer une résolution sûre et efficace ?

1.2 Dans le monde moderne, la propriété intellectuelle a pris une importance grandissante pour la prospérité économique, le commerce international et les profits commerciaux. Ces dernières années, les types et les domaines de propriété intellectuelle se sont élargis, tout comme la nature des transactions commerciales touchant la propriété intellectuelle. Au cours des quinze ou vingt dernières années, la technologie informatique, au plan du matériel aussi bien que des logiciels, a connu un développement sans précédent, et l'évolution des systèmes de télécommunications est devenue stupéfiante. Le résultat en est une augmentation des arrangements de licence et de franchise qui a des implications mondiales.

1.3 La propriété intellectuelle représente une valeur énorme tant pour les économies nationales que pour les individus propriétaires ou utilisateurs. Les progrès économiques dépendent des progrès du savoir-faire scientifique de pointe, progrès qui à leur tour sont inscrits et enregistrés comme droits de propriété intellectuelle. Le monde des affaires investit des montants faramineux dans les programmes de recherche et de développement pour établir une nouvelle propriété intellectuelle, et étendre ou varier la propriété intellectuelle existante. C'est pourquoi l'enregistrement et la protection de la propriété intellectuelle par ses propriétaires sont si importants. Ces droits de propriété intellectuelle permettent l'utilisation et l'exploitation des développements techniques et industriels, et autres, au bénéfice des entreprises privées et de l'intérêt national au sens large du terme. Le niveau de possession de propriété intellectuelle et son utilisation sont beaucoup plus importants dans les pays développés que dans les pays en voie de développement.

1.4 Aux fins de la présente étude, on entendra par propriété intellectuelle les droits suivants :

• droits de création (tels que brevets, modèles d'utilité, copyrights et droits audiovisuels, droits de conception, droits sur la topographie des circuits imprimés, droits de propriété sur les logiciels et droits phytogénétiques) ;

• indications de l'origine, de la qualité ou de la nature des produits ou des services (marques déposées, noms de marque et autres indicateurs distinctifs) ; et

• droits sur l'information confidentielle et le savoir-faire.

1.5 L'obstacle traditionnel à l'utilisation de l'arbitrage pour résoudre les litiges de propriété intellectuelle était le problème fondamental de l'arbitrabilité. Cela provenait du fait que certains droits de propriété intellectuelle dérivaient d'une protection légale consentie au plan national par les pouvoirs publics, et qui accordait aux bénéficiaires certains droits exclusifs d'utilisation et d'exploitation de la propriété intellectuelle en question. L'existence, l'étendue, la signification et la mise en œuvre de ces droits ne pouvaient en fin de compte être légalement examinés, étudiés, expliqués, étendus, réduits, abrogés ou confirmés que par l'autorité qui avait émis ou accordé ce droit, par un autre organe spécifiquement désigné dans le cadre de ce système, ou, dans certains cas où des questions juridiques particulières apparaissaient, par les tribunaux du pays concerné. Cela avait pour effet qu'un tribunal arbitral ne pouvait utilement prendre en considération ou faire référence à ces droits et transferts de droits de propriété intellectuelle ou à leurs conséquences juridiques.

1.6 Ce problème d'arbitrabilité se manifestait à plusieurs stades. Tout d'abord, au moment où le différend apparaissait, la compétence et l'autorité des tribunaux arbitraux étaient mises en question. Cela minait l'arbitrage et laissait planer un certain degré d'incertitude sur tout le processus arbitral. [Page40:] Une autre façon de faire consistait, pour la partie qui faisait objection à la compétence de l'arbitre, à chercher à obtenir d'une cour une injonction, une ordonnance de sursis ou un quelconque arrêt similaire, afin de faire cesser la procédure arbitrale. La troisième possibilité pour la partie qui faisait objection à la compétence de l'arbitre était de réserver sa position, qu'elle participât ou non à l'arbitrage, et de faire appel à une cour pour faire casser ou annuler la sentence arbitrale, ou demander de refuser l'exécution de la sentence arbitrale, en arguant que le sujet du litige ne pouvait être soumis à l'arbitrage.

1.7 Ces dernières années, les lois ont changé dans la plupart des grands pays d'arbitrage ; elles apportent maintenant un soutien beaucoup plus clair à l'autonomie de la volonté que ce n'était le cas auparavant. Dans ce rapport, nous allons étudier et résumer :

• la nature des types de différends les plus courants en matière de propriété intellectuelle, et l'approche adoptée, quant à leur arbitrabilité, par les systèmes juridiques nationaux et les institutions d'arbitrage les plus représentatives (Partie 2 ci-dessous) ;

• les recours disponibles (particulièrement les injonctions et les mesures provisoires) (Partie 3 ci-dessous) ; et

• la question de l'exécution des sentences arbitrales liées aux litiges de propriété intellectuelle (Partie 4 ci-dessous).

(b) Types de différends concernant la propriété intellectuelle

(i) Contrats

1.8 Les différends concernant la propriété intellectuelle surviennent fréquemment en relation avec un ou plusieurs des types de contrat suivants :

• licences de propriété intellectuelle ;

• contrats de transfert de propriété intellectuelle (souvent dans le contexte de rachat d'entreprises ou de compagnies) ;

• contrats en rapport avec lesquels la propriété intellectuelle est élaborée et développée (tels que les contrats de recherche ou de travail).

Il y a également des cas où des situations plus contentieuses, par exemple les problèmes de copies illicites et de contrefaçon, peuvent être soumises à l'arbitrage par le biais d'un compromis.

Licences de propriété intellectuelle

1.9 Les contrats de licence constituent vraisemblablement la source la plus importante de différends en matière de propriété intellectuelle où la bonne foi des parties n'est pas mise en doute. Bien que toutes les licences de propriété intellectuelle soient conclues dans la même optique, à savoir permettre au licencié l'exploitation du matériel en question sans crainte d'une quelconque contestation de la part du concédant, leurs objets, sujets, formes et termes varient grandement : elles peuvent être intégrées à une opération commerciale plus vaste (un contrat de franchise, de distribution ou d'agence, par exemple), ou constituer simplement une méthode de résolution d'un litige ou d'une difficulté antérieure ; elles peuvent être accordées sous forme de contrats adaptés à chaque cas d'espèce ou au moyen d'un formulaire standard ; elles peuvent être de courte ou longue durée (quelquefois de la même durée que le droit de propriété lui-même) ; elles peuvent avoir été soigneusement rédigées après mûre réflexion, ou avoir été conçues à la hâte et demeurer imprécises. Il est important de savoir que les dispositions qu'elles contiennent peuvent être visées par des lois liées à l'ordre public, notamment en matière de droit de la concurrence et de législation antitrust.

1.10 Bien que la nature des litiges découlant des licences de propriété intellectuelle soit très variable, ils sont généralement liés à des problèmes portant sur le règlement des royalties et la détermination de leur montant, l'étendue précise des droits concédés (par ex., si le développement de nouveaux produits est visé par la licence), les motifs justifiant une rupture du contrat, l'éventuelle indemnité à verser en cas de violation des obligations découlant du contrat, et l'impact d'une éventuelle infraction aux dispositions légales auxquelles il ne peut être dérogé (en matière, par exemple, de droit de la concurrence).

Contrats de transfert de propriété intellectuelle

1.11 Dans la plupart des acquisitions d'entreprises, le vendeur donne des garanties sur l'étendue et la validité de ses droits de propriété intellectuelle, [Page41:] l'étendue et les termes de toutes licences détenues ou accordées et l'état des enregistrements ou demandes d'enregistrement des droits de propriété intellectuelle concernés. Ce sont souvent des problèmes cruciaux dans la transaction sous-jacente, et le contrat d'achat prévoira ainsi souvent une révision du prix à un stade ultérieur dans la mesure où les garanties s'avèrent imprécises. Ces clauses sont une source habituelle de différends suite à un rachat. Quand il y a une clause d'arbitrage, l'arbitre décide de l'existence, de la titularité et de l'étendue des droits (sujet à des considérations d'arbitrabilité et d'irrévocabilité), ainsi que des implications de ces décisions pour les garanties, les obligations de résultat et, bien sûr, les conditions financières.

Contrats en rapport avec lesquels la propriété intellectuelle est élaborée et développée

1.12 Il est habituel (et conseillé) de prévoir des clauses explicites régissant les droits (et toute autre condition s'y rattachant) de toute propriété intellectuelle qui résulte du travail d'un employé ou d'un chercheur. Ceci est particulièrement important pour des organisations dont le succès dépend en grande partie de la propriété intellectuelle, comme par exemple les institutions scientifiques ou médicales, les compagnies pharmaceutiques, les compagnies de télécommunication, les sociétés de logiciels informatiques, les sociétés d'enregistrement cinématographique, vidéo ou de musique, et les maisons de mode ; mais ceci est également important dans beaucoup d'autres contextes moins évidents. Si la plupart des droits nationaux prévoient des présomptions spécifiques quant au titulaire des droits de propriété intellectuelle, et si certaines lois prévoient la manière dont un employeur devrait récompenser son employé de ses inventions ², il est sage d'éviter tout doute ou erreur potentielle en prévoyant des dispositions expresses dans le contrat. En particulier, le fait qu'une partie ait payé l'autre pour développer ces droits ne réglera pas forcément ces problèmes. Comme pour les licences et les transferts de propriété intellectuelle, les types de litiges découlant de ces contrats de recherche ou de travail sont très variés, mais ils sont généralement provoqués par un manque de précision des dispositions contractuelles définissant les droits de propriété intellectuelle dans chaque cas d'espèce.

(ii) Autres différends concernant la propriété intellectuelle

1.13 Il y a beaucoup d'autres situations dans lesquelles les parties peuvent recourir à l'arbitrage pour déterminer leurs droits respectifs concernant la propriété intellectuelle. Cependant, en l'absence d'un lien contractuel préexistant, il n'y aura normalement aucune possibilité de soumettre une affaire à l'arbitrage, à moins que les parties ne s'y soumettent volontairement après survenance du différend, dans un souci, par exemple, de rapidité, de réduction des coûts et/ou de confidentialité.

(c) Statistiques de la CCI

1.14 Il est difficile d'estimer le nombre et les types d'affaires qui impliquent un différend portant sur un droit de propriété intellectuelle ou ayant un aspect touchant la propriété intellectuelle. Néanmoins, les statistiques de la CCI fournissent certaines informations utiles en cette matière.

Proportion des arbitrages impliquant la propriété intellectuelle

1.15 Sur une période de six ans, de 1990 à 1995, 11,7 % des affaires d'arbitrage soumises à la Cour de la CCI comportaient un aspect important de propriété intellectuelle. Des parties de 50 nationalités différentes ont pris part à ces 199 affaires, que ce soit comme demandeurs ou comme défendeurs ³.[Page42:]

Nationalité des parties

1.16 Des parties à ces 199 affaires (au moins 420 parties), plus de la moitié venaient de cinq pays : Etats-Unis (77), France (59), Allemagne (54), Italie (40), et Suisse (25) ⁴. Près de 90 % de toutes les affaires (170) impliquaient une ou plusieurs parties ressortissant aux principales nations exportatrices. Environ 78 % de ces affaires impliquaient des parties qui venaient toutes des pays développés d'économie de marché. Il n'y eut que 5 affaires où les deux parties venaient de pays en voie de développement. Les autres affaires impliquaient des parties ressortissant à des pays développés et en voie de développement, en nombre à peu près égal respectivement à titre de demandeurs et de défendeurs.

Types de différends

1.17 La répartition des types de différends est la suivante (beaucoup d'affaires incluaient plus d'un de ces sujets) :

Contrats de licence et de franchise 143

Savoir-faire, assistance technique 86

Dénominations commerciales et

enseignes 19

Validité du brevet, violation ou autre 34

Validité de la marque déposée ou autre 35

Dessins et modèles 35

Copyrights et droits audiovisuels 9

Lieu de l'arbitrage

1.18 En pratique, le lieu de l'arbitrage fait l'objet d'un accord entre les parties dans plus de 80 % des arbitrages CCI. Le rôle de la Cour de la CCI dans la détermination du lieu de l'arbitrage est ainsi relativement modeste. Les villes les plus souvent choisies sont Paris (54), Zurich (28), Genève (23), Londres (22) et des villes des Etats-Unis (24) ⁵ .

Choix du droit applicable

1.19 Le choix du droit applicable au fond est expressément prévu par le contrat dans environ 80 % des affaires. Les droits nationaux les plus souvent choisis sont le droit suisse (35), américain (32), français (23), anglais (13) et allemand (13) ⁶.

Nombre et contenu des sentences

1.20 33 sentences dans des affaires concernant la propriété intellectuelle ont été rendues entre 1990 et 1995. Ces sentences contiennent des développements juridiques sur un certain nombre de problèmes, dont l'arbitrabilité, le titulaire des droits de propriété intellectuelle, le droit applicable, la confidentialité, l'interprétation des dispositions contractuelles et les droits consécutifs à la résiliation.

2. Arbitrabilité

2.1 L'arbitrabilité est un problème crucial pour les litiges de propriété intellectuelle. Elle est particulièrement pertinente tant pour la compétence de l'arbitre que pour l'exécution des sentences arbitrales aux termes de la Convention de New York de 1958. Très souvent, les litiges concernant les droits de propriété intellectuelle - qui ont un caractère typiquement national et sont souvent gérés dans des portefeuilles multinationaux -feront apparaître des questions de reconnaissance et d'exécution dans plus d'un Etat.

2.2 Aux termes de l'article V (2) de la Convention de New York, la reconnaissance et l'exécution de la sentence peuvent être refusées si l'autorité compétente du pays où l'exécution est demandée juge que :

• le sujet du différend ne peut être réglé par arbitrage aux termes du droit national concerné ; ou

• la reconnaissance et l'exécution de la sentence seraient contraires à l'ordre public de ce pays.

2.3 Considérant les facteurs mentionnés dans le paragraphe 1.5 ci-dessus, associés aux ramifications de la propriété intellectuelle touchant à [Page43:] l'ordre public, beaucoup de systèmes juridiques ont été dans le passé hostiles à la soumission des litiges de propriété intellectuelle à l'arbitrage. Il y a encore une incertitude chez les praticiens et dans le public en ce qui concerne l'arbitrabilité des droits de propriété intellectuelle dans certains pays. Il est largement reconnu que l'arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle est désirable, mais les lois nationales ne reflètent pas cette vision plus large ⁷.

2.4 Le groupe de travail a examiné les législations nationales et les décisions de justice de plusieurs pays, sur la base de rapports de ses membres et de diverses études antérieures. Quatre catégories différentes de pays ont été identifiées :

• ceux qui nient totalement l'arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle ;

• ceux qui émettent des réserves sur l'arbitrabilité pour des raisons d'ordre public ;

• ceux qui accordent la totale arbitrabilité, et

• ceux où la question restait incertaine et n'avait pas été traitée, ni par la législation, ni par l'autorité judiciaire ⁸.

Aux fins de ce rapport, nous ne ferons la distinction qu'entre les approches restrictives et celles des systèmes juridiques qui reconnaissent l'autonomie des parties.

(i) L'approche restrictive

Amérique latine

2.5 Certains pays d'Amérique latine, en partie du fait de leur hostilité historique à l'arbitrage international, ne sont pas favorables à l'arbitrage des litiges de propriété intellectuelle. Au Brésil, jusqu'à récemment, l'arbitrage n'était pas admissible dès qu'une autorité publique, le Bureau des marques ou le Registre du commerce, par exemple, était impliquée. Cependant, le Brésil a récemment adopté une loi sur l'arbitrage plus libérale qui est entrée en vigueur le 23 novembre 1996. Cette évolution dans un des pays d'Amérique latine les plus dynamiques pourrait bien avoir une influence sur l'arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle dans cette partie du monde.

Corée du Sud

2.6 En République de Corée, les droits de propriété intellectuelle ne sont pas toujours reconnus comme affaires commerciales. Ainsi, l'exécution des sentences arbitrales étrangères aux termes de la Convention de New York de 1958 peut ne pas être possible.

Afrique du Sud

2.7 En Afrique du Sud, l'article 18 (1) de la Loi sur les brevets de 1978, encore en vigueur, dispose que : « aucun tribunal autre que le commissaire n'aura compétence en première instance pour entendre et décider les affaires ... se rapportant à tous sujets visés par cette loi ». L'Afrique du Sud a une nouvelle loi sur l'arbitrage à l'étude, mais qui ne touchera pas le problème de l'arbitrabilité.

Israël

En Israël, l'absence de législation spécifique sur les droits de propriété intellectuelle, ainsi que l'absence de jurisprudence sur ce problème, a conduit les juristes israéliens à conclure que l'arbitrage n'était pas souhaitable pour les droits de propriété intellectuelle. En revanche, les litiges portant sur la détermination des sommes dues en vertu de l'usage d'un droit de propriété intellectuelle peuvent être tranchés par des arbitres, dès lors qu'une telle décision n'implique aucun examen de la validité du droit en question ⁹.[Page44:]

(ii) Approche plus favorable à l'autonomie des parties

2.9 L'approche restrictive qui vient d'être décrite ne reflète plus maintenant la position que d'une minorité de pays, qui apparemment préfère toujours la procédure judiciaire à l'arbitrage. Aujourd'hui, la plupart des pays reconnaissent l'arbitrabilité, que ce soit généralement ou sous réserve de certaines restrictions. L'étude qui suit n'est communiquée qu'à des fins d'illustration.

Belgique

2.10 La loi belge sur les brevets du 28 mars 1984 a résolu la controverse qui existait sous la législation antérieure concernant l'arbitrabilité des litiges sur les brevets. Aux termes de l'article 73.6 de cette loi, les litiges concernant la propriété, la validité et la violation de brevets et/ou de contrats de licence de brevets (autres que les contrats de licence obligatoires) peuvent être valablement soumis à l'arbitrage. Les litiges concernant les marques de fabrique, les dessins et les modèles sont également arbitrables aux termes de la loi belge. Bien que la loi uniforme du Benelux sur les marques de fabrique et la loi uniforme du Benelux sur les dessins et modèles ne fassent référence dans leurs articles pertinents qu'aux tribunaux étatiques, les commentateurs s'accordent à dire que ces articles n'affectent pas l'arbitrabilité de ces litiges, puisque ces lois ne visent qu'à empêcher les agences administratives de jouer un rôle dans ce domaine ¹⁰.

Angleterre

2.11 En Angleterre, ni les Lois sur l'arbitrage de 1950 et 1979, ni la Loi sur l'arbitrage de 1996 ne prévoient de dispositions particulières pour les litiges de propriété intellectuelle ¹¹. En particulier, il n'y a aucune disposition législative correspondant à la loi américaine sur les brevets de 1983 (35 USC 294). La loi britannique sur les brevets de 1977 prévoit l'arbitrage dans certaines circonstances. Tout d'abord, lorsqu'il y a opposition à une demande de licence de brevet obligatoire aux termes des articles 48 à 51 de cette loi, le Contrôleur général des brevets peut ordonner que les procédures, ou toute question ou problème de fait apparaissant lors de celles-ci, soient transmis à un arbitre, aux termes de l'article 52 (3) de cette loi. De plus, le droit d'appel à la Cour des brevets peut être exclu par accord entre les parties. Deuxièmement, quand un litige survient aux termes de l'article 58 de cette loi (usage par la « Couronne »), la cour peut soumettre tout ou partie du litige à l'arbitrage.

2.12 En droit anglais, aucune raison de principe n'empêche le règlement d'un litige de propriété intellectuelle par l'arbitrage. Pour donner un exemple, une cour anglaise a ordonné la suspension d'une procédure judiciaire en faveur de l'arbitrage dans une affaire où le différend découlait d'un contrat de licence relatif à un brevet ¹². La sentence arbitrale, en revanche, ne lie que les parties à la procédure.

2.13 Néanmoins, les questions de titre de propriété intellectuelle et de violation de celle-ci peuvent soulever des problèmes particuliers, car une sentence arbitrale est une décision in personam qui n'oblige que les parties effectivement impliquées dans l'arbitrage, alors que les droits de propriété intellectuelle peuvent lier des tiers. Cependant, si l'on considère qu'il est bien établi en Angleterre que les litiges concernant les titres relatifs à la propriété immobilière peuvent être l'objet d'un arbitrage, et que les sentences rendues dans ces cas lient non seulement les parties mais (selon l'article 16 de la Loi sur l'arbitrage de 1950 et l'article 58 (1) de la Loi sur l'arbitrage de 1996) toutes personnes qu'elles représentent ou leurs ayants cause (mais pas les tiers), il semble probable que le même effet serait accordé aux sentences arbitrales concernant la propriété intellectuelle.

2.14 Il n'y a aucune raison de supposer qu'une sentence étrangère concernant la propriété intellectuelle ne serait pas reconnue et exécutée aux termes de la Convention de New York de 1958. Puisque ce type de litige peut, selon le droit anglais, être soumis à l'arbitrage, il est peu probable que la reconnaissance ou l'exécution d'une telle sentence puisse être contraire à l'ordre public du RoyaumeUni. [Page45:]

France

2.15 En France, l'article 35 de la Loi sur les marques dispose que les contrats de marque peuvent faire l'objet d'un arbitrage conformément aux articles 2059 et 2060 du Code civil. Quant au Code de propriété intellectuelle, postérieur (il est entré en vigueur le 1er juillet 1992), il dispose que ses règles relatives à la compétence ne font pas obstacle au règlement des litiges de propriété intellectuelle par l'arbitrage ¹³.

2.16 Néanmoins, le principe général est que les litiges de propriété intellectuelle peuvent être résolus par arbitrage, avec cette réserve que la validité d'un brevet ne peut être soumise à l'arbitrage. Dans l'affaire SDP c. DPF de 1989 ¹⁴, la cour d'appel de Paris a statué que « la nature contractuelle et privée de l'arbitrage interdit à la juridiction arbitrale, d'une part, de connaître des matières relevant, par leur nature même, de la compétence exclusive de la juridiction étatique et, d'autre part, dans les autres matières régies par des dispositions impératives, de sanctionner une violation de l'ordre public, une telle prérogative appartenant aux seuls tribunaux de l'Etat ».

Allemagne

2.17 Selon le nouvel article 1030 du code allemand de procédure civile ("ZPO"), les droits patrimoniaux (vermögensrechtliche Ansprüche) peuvent être valablement soumis à l'arbitrage. Cela comprend bien sûr les droits de propriété intellectuelle. Les brevets, en revanche, émanent d'une autorité publique et donnent lieu à des droits dont les parties n'ont pas la libre disposition. Lorsqu'un brevet est délivré, il fait droit à l'égard de tous. Si la validité d'un brevet est contestée dans un arbitrage entre le titulaire et un tiers, le tribunal arbitral ne dispose donc pas de l'autorité requise pour annuler lui-même le brevet. Mais le tribunal peut néanmoins décider que le titulaire n'a aucun droit en vertu du brevet et doit donc consentir à son annulation par l'autorité compétente, la sentence pouvant alors servir de base à la demande d'annulation.

Irlande

2.18 En Irlande, les litiges dont les parties peuvent librement disposer sont arbitrables prima facie. Cela inclut les litiges concernant les droits et obligations respectifs des parties dans les contrats et licences ainsi que les questions de responsabilité civile délictuelle (torts). Bien que les tribunaux irlandais ne se soient pas encore prononcés, il est généralement admis que certains sujets ne sont pas de la compétence des tribunaux arbitraux. Cela inclut la validité des brevets, la validité des enregistrements des marques et la validité des enregistrements des dessins et autres conceptions. Il y a pour cela un certain nombre de raisons. Ces concessions et ces enregistrements sont des actes d'un tiers, à savoir le gouvernement, qui ne serait pas partie au contrat. Deuxièmement, les parties ne seraient pas compétentes à résoudre elles-mêmes ces problèmes de concessions et enregistrements sans impliquer des tiers, dont le public. Troisièmement, il serait très probablement contraire à l'ordre public qu'un tribunal privé statue sur une décision du pouvoir souverain, particulièrement dans les cas qui impliquent un titre à un droit de monopole.

Italie

2.19 L'article 806 du Code italien de procédure civile dispose qu'aucun litige de propriété ne pouvant faire l'objet d'une transaction ne peut être soumis à l'arbitrage. En 1977, la Cour suprême italienne a décidé que la conséquence en était qu'un litige concernant la validité d'une marque de fabrique enregistrée au plan international et ayant effet en Italie devait être réglée par les tribunaux italiens, et ne pouvait être soumise à l'arbitrage ¹⁵.

2.20 De plus, il convient de noter qu'un litige concernant la résiliation et la violation d'un contrat de licence ou la cession d'une marque ou d'un brevet peut être soumis à l'arbitrage, tant qu'il ne met pas en cause la validité de droits de propriété intellectuelle. Tout autre litige concernant la propriété intellectuelle peut être réglé par arbitrage ¹⁶.[Page46:]

Japon

2.21 Selon le droit japonais, tout litige pouvant être résolu par compromis entre parties privées peut être soumis à arbitrage. L'article 78 du Code de procédure civile (Loi N° 29 de 1890) dispose : « un accord pour soumettre un litige à un ou plusieurs arbitres sera valide dans la mesure où les parties sont autorisées à effectuer un compromis concernant le sujet du litige ». Selon le rapport de l'AIPPI, les litiges concernant les droits de propriété intellectuelle ne sont cependant que rarement soumis à l'arbitrage ¹⁷.

2.22 Les différends concernant l'annulation ou la modification d'un droit dépendant d'une concession ou d'un enregistrement par une autorité publique ne peuvent être valablement soumis à l'arbitrage. Ainsi, une sentence arbitrale portant sur la validité de brevets, de modèles d'utilité, de droits de conception et de marques de fabrique ne peut être exécutée.

Espagne

2.23 En Espagne, l'article premier de la Loi sur l'arbitrage de 1988 dispose que les parties peuvent convenir de soumettre leurs différends à l'arbitrage, à condition que le sujet de l'arbitrage puisse légalement faire l'objet d'un compromis entre les parties. La Loi sur l'arbitrage ne prévoit rien de manière explicite en ce qui concerne les litiges de propriété intellectuelle, mais l'arbitrage semble en principe possible, à deux réserves près :

• la validité des enregistrements est du ressort exclusif des tribunaux étatiques. Ainsi, la validité des brevets, des marques et autres droits du même type (à l'exclusion des copyrights) ne peut être soumise à l'arbitrage ;

• la compétence de la Commission d'arbitrage du Ministère de la culture (établie par la Loi sur la propriété intellectuelle de 1987) ne peut être exclue dans certains cas concernant les copyrights.

Suisse

2.24 Le droit suisse est tout à fait favorable à l'arbitrage des litiges de propriété intellectuelle. L'article 177 de la Loi sur le droit international privé dispose que tout litige concernant des intérêts financiers ou relatifs à la propriété peut être résolu par arbitrage. Ainsi, tous les aspects de la propriété intellectuelle peuvent faire l'objet d'un arbitrage.

En particulier, selon Troller, « le Registre fédéral des marques de fabrique et des brevets pourra supprimer un brevet ou une marque de fabrique suite à une sentence arbitrale » ¹⁸. Ainsi, en 1976, le Bureau fédéral de la propriété industrielle a décidé que, « puisque les tribunaux arbitraux avaient le pouvoir de décider si un droit de propriété industrielle était valablement enregistré, le Bureau fédéral appliquerait leur décision, à condition cependant que la sentence arbitrale ait été déclarée exécutoire par l'autorité cantonale compétente » ¹⁹. (L'article 195 de la loi suisse sur le droit international privé détermine les conditions relatives à l'exécution d'une sentence.)

Etats-Unis

2.25 Avec l'adoption de la Loi sur les brevets de 1983 (35 USC 294), le Congrès américain a expressément rendu possible l'arbitrage volontaire liant les parties des problèmes de validité, d'exécution et de violation des brevets. En conséquence, quasiment tous les problèmes de brevets aux Etats-Unis peuvent être soumis à un arbitrage liant les parties. Cependant, si une clause d'arbitrage peut permettre la résolution des problèmes de brevets par arbitrage en lieu et place d'un procès devant une autorité judiciaire, elle ne peut valablement prévoir l'exclusion de procédures devant une agence administrative des Etats-Unis.

2.26 En ce qui concerne les problèmes de copyrights, le Congrès américain n'a pas expressément autorisé l'arbitrage. Néanmoins, les tribunaux ont confirmé que les contrats de licence de copyrights peuvent faire l'objet d'un arbitrage liant les parties.[Page47:]

2.27 Les problèmes de marques sont également en principe arbitrables. Leur arbitrabilité dans certains cas particuliers dépend du degré de générosité des tribunaux dans leur interprétation des conventions d'arbitrage et des lois s'y rapportant.

2.28 Il n'y a pas de dispositions législatives spécifiques en ce qui concerne les secrets commerciaux. Auparavant, les tribunaux jugeaient que l'arbitrage obligatoire des litiges concernant les secrets commerciaux était empêché par des préoccupations antitrust (d'ordre public). Cependant, des décisions récentes de la Cour suprême des Etats-Unis approuvant l'arbitrage des litiges antitrust ont renversé cette tendance, et dans l'affaire Aerojet-General Corp c. Machine Tool Works ²⁰, la cour d'appel du Circuit fédéral a confirmé l'arbitrabilité des litiges touchant les secrets commerciaux.

2.29 D'une façon plus générale, les décisions récentes concernant l'arbitrabilité des litiges régis par les lois fédérales antitrust et sur les valeurs et garanties boursières (par exemple Mitsubishi Motors c. Soles Chrysler-Plymouth ²¹ et Shearson/American Express Inc. c. McMahon ²²) apportent la preuve d'une tendance favorisant l'arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle.

2.30 Compte tenu de ces décisions, il apparaît peu probable qu'aux Etats-Unis la jurisprudence concernant la propriété intellectuelle considère que l'ordre public puisse fournir une justification suffisante pour empêcher l'arbitrage de tels litiges.

Résumé

2.31 À la lumière de cette étude, on peut affirmer que, dans la plupart des pays, la question de l'arbitrabilité n'est plus un problème grave. Cependant, le degré auquel différents pays se sont engagés dans cette voie varie, particulièrement en ce qui concerne l'arbitrabilité de la validité des droits de propriété intellectuelle.

2.32 La situation dans plusieurs pays reste incertaine (par exemple, en Irlande, il n'y a ni législation, ni jurisprudence quant à l'arbitrabilité de la validité des concessions et enregistrements des droits de propriété intellectuelle, même s'il ne semble pas y avoir de problèmes concernant l'arbitrage des litiges de propriété intellectuelle en tant que tels).

3. Mesures provisoires

(a) Les questions

3.1 Dans le contexte des différends concernant la propriété intellectuelle, il est souvent crucial pour une des parties de faire cesser, aussi rapidement que possible, la fabrication et la vente de produits illicites, l'utilisation ou la publication de secrets commerciaux ou toute autre violation de ses droits de propriété intellectuelle. Comparés aux procédures judiciaires, les arbitrages peuvent souvent être menés avec une plus grande rapidité. Lorsque les deux parties désirent résoudre rapidement un litige de propriété intellectuelle, il sera toujours possible de trouver un arbitre prêt à mener l'affaire avec célérité.

3.2 Cependant, il arrive souvent que l'arbitrage ne soit pas envisagé en pratique comme une solution lorsque des mesures rapides et efficaces contre la violation sont nécessaires, et particulièrement lorsque le demandeur titulaire des droits et le contrevenant supposé ne sont pas parties à une convention d'arbitrage. Même si les parties acceptent de recourir à l'arbitrage, la réalité est que dans les litiges de propriété intellectuelle de ce type, l'une des parties (généralement le contrevenant supposé) n'a souvent pas la même volonté que l'autre partie de progresser rapidement. L'arbitrage étant essentiellement un processus volontaire entre les parties, lors duquel les arbitres offrent et fournissent un service aux parties, tout retard occasionné par l'une des parties, intentionnellement ou non, peut obliger l'autre à recourir au système judiciaire national. De plus, un tribunal étatique aura généralement des pouvoirs plus étendus et plus efficaces qu'un arbitre. Quand la violation est connue, le détenteur des droits pense souvent qu'il doit s'adresser aux tribunaux pour obtenir une mesure provisoire (une injonction ou la saisie du matériel contrefait, par exemple), puis engager une procédure complète, au besoin, devant les tribunaux de juridiction civile et/ou pénale.

3.3 Ce besoin d'une réaction rapide et efficace explique le nombre important de situations où l'on [Page48:] demande aux arbitres une injonction ou une autre mesure, aussi bien pendant l'arbitrage, pour préserver le statu quo, que comme recours final. Il est important que toute mesure ordonnée par le tribunal soit efficace et susceptible d'exécution. Les arbitres n'ayant pas en propre de pouvoirs coercitifs, leurs sentences doivent, pour être efficaces, bénéficier du soutien du droit applicable et des tribunaux nationaux.

3.4 En ce qui concerne la procédure, lorsque l'on demande aux arbitres une injonction ou une autre mesure de protection au cours de la procédure (c'est généralement un des aspects de leurs pouvoirs d'ordonner des mesures provisoires), deux questions principales se posent.

• Les règles de procédure applicables, que ce soit les règles d'un système juridique national ou celles d'une institution d'arbitrage, prévoient-elles et donnent-elles aux arbitres les pouvoirs qu'on leur demande d'exercer ?

• Même si ces pouvoirs existent, entrent-ils en conflit avec les règles obligatoires du lieu de l'arbitrage (la lex arbitri) ou du lieu où la mesure demandée doit être exécutée ?

3.5 Quels sont les types de problèmes auxquels un arbitre doit faire face dans le domaine de la propriété intellectuelle ? Quand un arbitrage concerne un contrat de licence, il peut être demandé à l'arbitre d'ordonner que, en attendant l'issue de l'arbitrage, le licencié ne puisse :

• utiliser la marque de fabrique, ou le brevet, ou toute information confidentielle du concédant en matière notamment de savoir-faire ;

• vendre les produits fabriqués sous licence ;

• se présenter ou présenter une de ses filiales comme licencié autorisé pour ces produits ;

• octroyer des sous-licences à des tiers ; ou

• effectuer toute autre action qui pourrait avoir un effet sur la validité et/ou la valeur des droits de propriété intellectuelle.

Dans d'autres cas, il peut être demandé une ordonnance interdisant à une partie de faire des déclarations concernant la titularité du droit de propriété intellectuelle ou de dénigrer les produits concurrents de l'autre partie, auprès du public ou des clients. Cela peut être particulièrement important quand les deux parties sont présentes à des foires commerciales ou autres salons industriels. Ce sont, en pratique, des problèmes extrêmement importants.

3.6 Un arbitre qui doit faire face à ce genre de demandes peut être amené à prendre une décision rapide pour protéger les droits de propriété intellectuelle de l'une des parties en attendant la fin de la procédure d'arbitrage. Cela pose la question fondamentale de savoir si un arbitre peut rendre une sentence provisoire portant mesure provisoire en faveur de l'une des parties, ou préservant le statu quo (et, si en principe il peut le faire, dans quelles circonstances exactes peut-il le faire ?). De plus, si une mesure provisoire n'est pas accordée, les tribunaux nationaux peuvent-ils intervenir dans le litige (et, si tel est le cas, dans quelles circonstances) ?

3.7 Un problème particulièrement important dans le contexte des litiges de propriété intellectuelle est que, alors que les arbitres internationaux ont généralement l'autorisation de rendre des sentences provisoires liant les parties elles-mêmes (inter se), il est fondamentalement plus difficile pour les arbitres, et généralement inefficace, de rendre des sentences qui seraient sensées avoir un effet sur des tiers. En particulier, un arbitre ne peut d'ordinaire rendre une sentence qui vise des obligations dues à un tiers, telle que le blocage des fonds sur un compte bancaire.

3.8 Nous examinerons ces questions plus loin (et dans les Annexes, plus détaillées) dans le contexte des règlements de certaines institutions d'arbitrage, des systèmes juridiques de douze des pays où l'arbitrage joue un rôle important dans le règlement des litiges (voir Annexe B), et de la loi type de la CNUDCI ²³. [Page49:]

(b) Règlements institutionnels et autres règlements d'arbitrage

3.9 Les dispositions spécifiques des règlements d'arbitrage de la CCI, de l'AAA, de l'OMPI, de la CNUDCI, de la LCIA, de la CIETAC, de la Cour d'arbitrage commercial international de Moscou et de l'Association italienne d'arbitrage concernant les mesures provisoires sont reproduites à l'Annexe A.

3.10 Ces règlements d'arbitrage accordent généralement aux arbitres le pouvoir de prendre toutes mesures provisoires qu'ils jugent nécessaires quant à l'objet du litige.

3.11 On considère que la difficulté posée par les dispositions habituelles concernant les mesures provisoires dans les règlements d'arbitrage est celle de la « lacune » qui existe avant la constitution du tribunal, moment qui souvent est précisément celui où une partie cherche à obtenir des mesures provisoires. C'est pour cette raison que les règlements d'arbitrage autorisent généralement une partie à s'adresser aux tribunaux pour obtenir de telles mesures, sans que ce recours ne soit considéré comme une violation de la convention d'arbitrage.

3.12 L'évolution récente qui est peut-être la plus intéressante dans ce domaine est la proposition de l'OMPI d'une nouvelle procédure pour les parties qui cherchent à obtenir des mesures provisoires d'urgence dans le cadre d'un arbitrage. Le Projet de Règlement OMPI sur les mesures d'urgence est exposé plus en détail à la fin de l'Annexe A. En bref, il prendrait la forme d'un complément facultatif au Règlement d'arbitrage OMPI existant et pourrait être adopté par les parties qui ont par ailleurs accepté par contrat l'arbitrage aux termes du Règlement de l'OMPI.

3.13 La procédure d'urgence que propose l'OMPI prévoit la constitution d'un panel d'arbitres « en attente » qui fait en sorte qu'un arbitre d'urgence peut être nommé à 24 heures d'avis. On ne conçoit pas que l'on puisse avoir recours à cette procédure autrement que par le moyen d'une clause contractuelle préexistante.

3.14 L'OMPI pense que cette procédure pourrait être utile dans les juridictions où une mesure provisoire ne peut être obtenue d'une autorité judiciaire qu'après un délai considérable. Cette procédure fournirait également un moyen d'obtenir, grâce à une procédure unique, une mesure provisoire dans plusieurs juridictions à la fois dans les cas appropriés, à condition que les juridictions concernées reconnaissent et acceptent le pouvoir des tribunaux arbitraux de prendre des mesures provisoires (certains pays, comme la Grèce et l'Italie, ne le reconnaissent pas à l'heure actuelle) ²⁴. On considère généralement que la Convention de New York ne s'applique pas aux décisions en matière de mesures provisoires même dans les cas où elles sont prises sous la forme d'une sentence.

(c) Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international ²⁵

3.15 La loi type confère de vastes pouvoirs aux arbitres en ce qui concerne les mesures provisoires. L'article 17 dispose que :

« Sauf convention contraire des parties, le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie, ordonner à toute partie de prendre toute mesure provisoire ou conservatoire qu'il juge nécessaire en ce qui concerne l'objet du différend. Le tribunal arbitral peut, à ce titre, exiger de toute partie le versement d'une provision appropriée. »

3.16 De plus, l'article 9 prévoit qu'il n'est pas incompatible avec une convention d'arbitrage qu'une partie demande à un tribunal, avant ou pendant la procédure d'arbitrage, une mesure provisoire de protection, et qu'un tribunal accorde cette mesure.[Page50:]

4. Exécution des sentences

(a) Introduction

4.1 En pratique, l'impact d'une procédure d'arbitrage dépend essentiellement, en dernière analyse, du caractère exécutoire de la sentence arbitrale. C'est particulièrement le cas dans le contexte de l'arbitrage international, où l'arbitrage peut très bien ne pas avoir lieu dans le pays où l'on veut se prévaloir de la sentence finale. Une partie ayant gain de cause dans un arbitrage commercial international désire que la sentence soit exécutée sans délai. C'est tout autant le cas dans le contexte des litiges de propriété intellectuelle que dans les arbitrages commerciaux en général. Le but de l'arbitrage, contrairement à la conciliation et à la plupart des autres méthodes de résolution des différends, est de parvenir à une décision qui lie les parties au litige. Ainsi, le respect d'une éventuelle sentence par les parties est une condition essentielle de toute convention d'arbitrage.

4.2 S'il n'est pas techniquement nécessaire d'inclure expressément une clause qui facilite l'exécution de la sentence arbitrale, on la trouve néanmoins souvent, tant dans les clauses d'arbitrage que dans les compromis, ainsi que dans les règlements institutionnels d'arbitrage. Par exemple, l'article 32.2 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI dispose que « les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence ».

4.3 Il n'est en aucun cas certain que les sentences arbitrales provisoires puissent être exécutées dans beaucoup de juridictions. De nombreux systèmes juridiques nationaux ne reconnaissent un caractère exécutoire qu'aux sentences finales ou partielles, ce qui exclut les sentences provisoires. On peut se poser la question de savoir si l'on pourrait obtenir la reconnaissance et l'exécution des sentences provisoires aux termes de la Convention de New York, puisque la Convention ne définit pas l'expression « sentence arbitrale » en ces termes. Ainsi, si l'article III de la Convention de New York prévoit que « chacun des Etats contractants reconnaîtra l'autorité d'une sentence arbitrale et accordera l'exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée », les Etats signataires peuvent choisir d'interpréter ceci comme ne s'appliquant qu'aux sentences définitives.

4.4 Les divers règlements institutionnels d'arbitrage que nous avons étudiés (voir Annexe B) précisent tous que les parties s'engagent à respecter la sentence arbitrale. Cependant, en dernière analyse, l'exécution d'une sentence à l'encontre d'une partie perdante qui s'y oppose nécessite toujours l'intervention des tribunaux étatiques. Les dispositions spécifiques des règlements institutionnels à ce sujet sont exposées à l'Annexe C.

4.5 Selon le document de consultation préparé par le Bureau international concernant le Règlement sur les mesures d'urgence proposées par l'OMPI, « il existe de forts doutes quant à l'exécution des sentences provisoires aux termes de la Convention de New York » ²⁶. Dans les juridictions qui ne reconnaissent pas ou refusent l'exécution des sentences provisoires, ces sentences d'un Arbitre d'urgence auraient le même effet qu'une obligation contractuelle, et nécessiteraient donc à ce titre de recourir aux tribunaux étatiques en vue de leur exécution.

4.6 L'article X(b)(vi) du Règlement proposé par l'OMPI prévoit clairement que l'Arbitre d'urgence peut, dans sa sentence provisoire, fixer le quantum des dommages et intérêts devant être payés par une partie qui ne respecterait pas cette sentence. On espère que ceci encouragera l'exécution « spontanée » de la sentence. Cependant, si la partie ne respectant pas cette sentence ne payait pas ces dommages et intérêts, il faudrait toujours faire appel aux tribunaux.

4.7 Le groupe de travail a envisagé la possibilité de faciliter l'exécution des sentences arbitrales par le biais de dispositions supplémentaires intégrées à une clause d'arbitrage qui reconnaîtraient expressément le caractère privé et commercial de l'arrangement contractuel ²⁷. Des dispositions de cette nature mettraient l'accent sur le fait que la sentence envisage les problèmes inter partes, qu'elle est définitive, obligatoire et exécutoire entre les parties, mais que l'arbitrage n'implique aucune tentative de prendre une quelconque décision en ce qui concerne la validité et le caractère exécutoire des droits de propriété intellectuelle qui pourraient concerner des tiers. Ces dispositions font face à une difficulté semblable à celle à laquelle les arbitres sont confrontés quant aux mesures provisoires, et pourraient créer un précédent utile.[Page51:]

4.8 Lorsqu'une partie perdante ne respecte pas une sentence, la partie ayant eu gain de cause devra prendre les mesures nécessaires pour en assurer l'exécution. Ceci s'applique aussi bien aux litiges de propriété intellectuelle qu'à l'arbitrage commercial international en général. Un des moyens d'exécution, et il s'agit de l'ultime sanction à cet égard, est de faire appel aux pouvoirs de l'Etat, exercés par l'intermédiaire de ses tribunaux, pour saisir les actifs de la partie perdante afin de satisfaire à la sentence du tribunal arbitral.

4.9 On peut commodément diviser l'attitude des pays vis-à-vis de l'exécution internationale en quatre groupes distincts ²⁸ :

• Les pays où la sentence peut être déposée ou enregistrée auprès d'un tribunal ou d'une autre autorité, à la suite de quoi elle peut être mise à exécution comme s'il s'agissait d'un jugement d'un tribunal : la Suisse, les Etats-Unis et l'Inde, par exemple ;

• Les pays où les lois traitant de l'arbitrage prévoient que la sentence d'un tribunal arbitral peut être directement exécutée, sans devoir la déposer ou l'enregistrer : l'Angleterre et la Chine, par exemple ;

• Les pays où il est nécessaire de faire appel à un tribunal pour obtenir une certaine forme d'exequatur (autorisation d'exécution), étape préliminaire de l'exécution : la France, la Suède, Hong Kong, l'Allemagne et la Finlande, par exemple ;

• Les situations où il est nécessaire d'avoir recours aux tribunaux étatiques et de fournir la sentence comme preuve d'une obligation, positive ou négative, découlant de la convention d'arbitrage en vertu du droit général des contrats. Les lois de la plupart des pays autorisent cette approche, mais elle est incommode, coûteuse, et à éviter s'il y a une autre méthode à disposition.

(b) Ordre public et exécution des sentences arbitrales étrangères

4.10 Le domaine de l'exécution à l'étranger en ce qui concerne l'arbitrage est régi par la Convention de New York de 1958, qui est peut-être le plus important traité international concernant l'arbitrage commercial international. En introduction, la Convention dispose :

« La présente Convention s'applique à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales rendues sur le territoire d'un Etat autre que celui où la reconnaissance et l'exécution des sentences sont demandées, et issues de différends entre personnes physiques ou morales. Elle s'applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l'Etat où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées. »

4.11 Si la Convention de New York a eu une forte influence, cela n'a pas été sans difficultés pratiques. Cela est dû en premier lieu à l'absence d'une approche homogène, de la part des tribunaux des différents pays signataires, concernant les motifs justifiant un refus d'exécution aux termes de la Convention. Par exemple, reconnaissance et exécution peuvent être refusées si l'autorité judiciaire d'un pays estime que « la reconnaissance ou l'exécution de la sentence seraient contraire à l'ordre public de ce pays » (Convention de New York, article V2(b)). Il est notoire que l'ordre public est difficile à définir, et est interprété de différentes façons selon les pays, mais il est clair que l'arbitrabilité des litiges de propriété intellectuelle est une question « d'ordre public ». Les différentes manières d'envisager cette question (et, par voie de conséquence, la question de l'exécution des sentences arbitrales rendues dans le contexte des litiges de propriété intellectuelle) dans les dix pays que nous avons étudiés sont exposées plus haut dans ce rapport dans la partie intitulée « Arbitrabilité ». Les dispositions législatives nationales pertinentes sur l'exécution en général sont exposées en détail à l'Annexe D.

(c) Résumé

4.12 En résumé, les différentes manières d'aborder cette importante question de l'ordre public dans différents pays peuvent être classées dans les catégories suivantes :[Page52:]

• Les pays où l'arbitrage des différends relatifs à la propriété intellectuelle n'est pas jugé contraire à l'ordre public, de sorte que les sentences arbitrales seront exécutées aussi bien inter partes qu'à l'encontre de toutes personnes représentant les parties ou tous ayants cause faisant recours à l'arbitrage.

• Les pays où l'arbitrage des différends relatifs à la propriété intellectuelle entre les parties n'est pas jugé contraire à l'ordre public, de sorte que les sentences arbitrales seront exécutées inter partes mais non contre des tiers.

• Les pays où l'arbitrage des différends relatifs à la propriété intellectuelle est jugé contraire à l'ordre public, avec pour résultat que les sentences arbitrales ne seront pas exécutées.

4.13 Les questions plus spécifiques exposées de façon plus détaillée à l'Annexe D (dans le contexte des sentences arbitrales internes aussi bien qu'internationales) en ce qui concerne les dix pays que nous avons étudiés sont les suivantes :

• La sentence nécessite-t-elle une autorisation préalable d'exécution (exequatur) ou peut-elle directement faire l'objet d'une exécution ?

• Si une autorisation est nécessaire, quelle autorité décide d'accorder ou de refuser cette autorisation ?

• Sur quelles bases la sentence arbitrale peut-elle être annulée et l'exécution refusée ? Ce refus se limite-t-il aux cas de violation des règles d'ordre public, ou l'exécution peut-elle être également refusée pour d'autres motifs ?

5. Conclusions et recommandations

5.1 L'arbitrage est une méthode tout à fait souhaitable pour la résolution d'un différend survenant à l'occasion de transactions de propriété intellectuelle. Il n'y a pas de différence fondamentale entre les arbitrages concernant la propriété intellectuelle et les autres matières. Cependant, la propriété intellectuelle présente des caractéristiques particulières qui nécessitent que les institutions d'arbitrage, les parties, les arbitres et les juristes s'intéressent tout particulièrement aux arbitres nommés, à la procédure à suivre et à la compétence arbitrale en général. Un nombre croissant de litiges soumis à l'arbitrage contiennent au moins un élément de propriété intellectuelle.

5.2 On considère qu'il est d'une grande importance de clarifier les questions concernant l'arbitrabilité. Les lois concernant l'arbitrage se libéralisant de plus en plus, ce domaine doit être clarifié. La diminution du nombre de pays ayant une approche stricte, ou même restrictive, de l'arbitrabilité est un fait qu'il convient de bien accueillir et d'encourager. Le soutien des institutions internationales comme la CNUDCI, la CCI, l'OMPI et l'OMC facilitera beaucoup la résolution définitive de ce problème.

5.3 Pour faciliter l'exécution d'une sentence, il peut être utile d'ajouter une clause selon laquelle les parties acceptent l'exécution dans les termes suggérés à l'Annexe E. Ceci devrait aider à pallier les problèmes relatifs à l'arbitrabilité.

5.4 Le choix des arbitres est un élément clef de tout arbitrage. Dans les différends relatifs à la propriété intellectuelle, il se peut que les arbitres aient besoin d'une meilleure compréhension de ces problèmes et de qualifications supplémentaires. Quand les parties considèrent ce problème comme essentiel, elles devraient le stipuler dans la convention d'arbitrage.

5.5 Il y a des situations dans lesquelles une mesure provisoire devrait être demandée au tribunal arbitral. Il est toujours préférable que ce soit les arbitres plutôt que les tribunaux qui prennent ces décisions, même si le soutien des tribunaux est nécessaire dans les cas extrêmes, ou quand les parties ne sont pas disposées à reconnaître l'autorité des arbitres. Les mesures provisoires sont fréquemment demandées quand des droits de propriété intellectuelle sont en jeu, afin de protéger leur intégrité et d'en éviter les abus.

5.6 La confidentialité est d'une grande importance en matière de propriété intellectuelle. Le Règlement d'arbitrage de la CCI ne prévoit pas la confidentialité de la part des parties. Les lois nationales ne sont pas homogènes, et il n'y a aucune certitude quant à la confidentialité absolue des documents pendant l'arbitrage. Quand le contrat sous-jacent contient des clauses de confidentialité, [Page53:] celles-ci doivent être applicables à la procédure arbitrale, sous réserve, toujours, des questions pouvant être soumises à un tribunal étatique. Tant les parties que les arbitres doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer la confidentialité à l'occasion de procédures concernant des différends sur la propriété intellectuelle. Cela peut se faire au moyen de dispositions contractuelles complémentaires ou d'une décision de procédure ordonnée par le tribunal arbitral.

Annexe A

Règlements d'arbitrage institutionnels et ad hoc - mesures provisoires

A1. Règlement de la CCI

A1.1. L'article 23 du nouveau Règlement d'arbitrage de la CCI de 1998 prévoit :

« 1. À moins qu'il n'en ait été convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral peut, dès remise du dossier, à la demande de l'une d'elles, ordonner toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il considère appropriée. Il peut la subordonner à la constitution de garanties adéquates par le requérant. Les mesures envisagées dans le présent article sont prises sous forme d'ordonnance motivée ou, si nécessaire, sous forme d'une sentence, si le tribunal arbitral l'estime adéquat.

2. Les parties peuvent, avant la remise du dossier au tribunal arbitral et dans des circonstances appropriées après, demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires. La saisine d'une autorité judiciaire pour obtenir de telles mesures ou pour faire exécuter des mesures semblables prises par un tribunal arbitral ne contrevient pas à la convention d'arbitrage, ne constitue pas une renonciation à celle-ci, et ne préjudicie pas à la compétence du tribunal arbitral à ce titre. Pareille demande, ainsi que toutes mesures prises par l'autorité judiciaire, devront être portées sans délai à la connaissance du Secrétariat. Ce dernier en informera le tribunal arbitral. »

A1.2. Le Règlement de Référé pré-arbitral de la CCI, en vigueur depuis janvier 1990, prévoit la nomination immédiate d'un « tiers statuant en référé », avant la mise en place du tribunal arbitral, avec pouvoir d'ordonner : toute(s) mesure(s) conservatoire(s) de restauration ; tout paiement dû ; à une partie de prendre toutes les mesures qui doivent être prises en vertu du contrat en question ; et toute mesure nécessaire à la conservation ou à l'établissement de preuves.

A2. Règlement de la LCIA

L'article 25 du Règlement de la LCIA de 1998 dispose :

« 25.1 À moins que les parties n'en aient autrement convenu par écrit, le tribunal arbitral peut, à la demande de l'une d'entre elles :

(a) ordonner à toute partie défenderesse à titre principal ou reconventionnel, de constituer une garantie pour une partie ou la totalité du montant en litige, par le biais d'une garantie bancaire, d'une provision ou autrement, selon les modalités que le tribunal arbitral estime appropriées. Ces modalités peuvent prévoir la constitution d'une garantie par une partie demanderesse à titre principal ou reconventionnel, selon les modalités que le tribunal arbitral estime appropriées, visant l'indemnisation des coûts supportés ou dommages encourus par ladite partie défenderesse à l'occasion de la constitution de la provision ou de la garantie principale. Le tribunal arbitral peut fixer le montant de tels coûts ou dommages dans une ou plusieurs sentences ;

(b) ordonner la conservation, l'entreposage, la vente, ou autrement disposer, de toute chose ou de tout bien sous le contrôle de toute partie et se rapportant à l'objet du litige ; et

(c) ordonner provisoirement, sous réserve des dispositions de la sentence finale, toute [Page54:] mesure de réparation que le tribunal arbitral aurait le pouvoir d'ordonner dans une sentence, y compris le paiement provisoire d'une somme d'argent ou le transfert d'un bien entre les parties.

25.2 À la demande d'une partie, le tribunal arbitral peut ordonner à toute partie demanderesse à titre principal ou reconventionnel, de constituer une garantie, par le biais d'une garantie bancaire, d'une provision ou autrement, selon les modalités que le tribunal arbitral estime appropriées, pour les frais exposés par une autre partie pour sa défense à l'occasion de l'arbitrage. Ces modalités peuvent prévoir la constitution par cette autre partie d'une garantie, selon les modalités que le tribunal arbitral estime appropriées, visant l'indemnisation des coûts supportés ou dommages encourus par ladite partie demanderesse à l'occasion de la constitution de la provision ou de la garantie. Le tribunal peut fixer le montant de tels coûts ou dommages dans une ou plusieurs sentences. Dans le cas où une partie demanderesse à titre principal ou reconventionnel refuse de constituer une garantie ou provision ordonnée par le tribunal arbitral, ce dernier peut suspendre les demandes principales ou reconventionnelles de cette partie, ou les rejeter dans une sentence.

25.3 Les pouvoirs du tribunal arbitral prévus à l'article 25.1 sont conférés sans préjudice du droit des parties, avant la constitution du tribunal arbitral et exceptionnellement après, de demander à toute autorité judiciaire des mesures provisoires ou conservatoires. Une telle demande, ainsi que les mesures ordonnées par l'autorité judiciaire, sont portées sans délai à la connaissance du tribunal arbitral par la partie ayant demandé ces mesures. Par la soumission de leur différend à l'arbitrage selon le présent Règlement, les parties renoncent toutefois à s'adresser à une autorité judiciaire en vue d'obtenir toute mesure visant à garantir les frais découlant de leur défense que le tribunal arbitral aurait le pouvoir d'ordonner en vertu de l'article 25.2 ».

A3. Règlement de l'AAA

A3.1. Aux termes de l'article 21 du Règlement de l'American Arbitration Association, le tribunal peut, à la demande de l'une des parties, prendre « toutes mesures provisoires qu'il juge nécessaires en ce qui concerne l'objet du litige ». Cela inclut les mesures de conservation des marchandises qui font l'objet du litige, par exemple leur dépôt chez un tiers, ainsi que la vente des marchandises périssables. Ces mesures provisoires peuvent être prises sous la forme d'une sentence provisoire, et le tribunal peut demander une garantie pour les coûts de ces mesures.

A3.2. De plus, l'article 21(3) précise qu'une demande de mesures provisoires adressée par une des parties à une autorité judiciaire ne sera pas jugée incompatible avec une convention d'arbitrage, et ne constituera pas non plus une renonciation au droit de soumettre le litige à l'arbitrage. L'article 27(7) fait encore référence au pouvoir du tribunal de rendre « des ordonnances et sentences provisoires, interlocutoires ou partielles » en plus du pouvoir de rendre une sentence définitive.

A4. Règlement de la CNUDCI

A4.1. L'article 32.1 prévoit que « le tribunal arbitral peut rendre non seulement des sentences définitives, mais également des sentences provisoires, interlocutoires ou partielles ».

A4.2. L'article 26 contient des dispositions concernant les mesures de protection provisoires. À la demande de l'une ou l'autre partie, le tribunal arbitral peut « prendre toutes mesures provisoires qu'il juge nécessaires en ce qui concerne l'objet du litige ». Ces mesures incluent les mesures conservatoires pour les marchandises litigieuses, leur dépôt, par exemple, entre les mains d'un tiers, ou la vente de denrées périssables.

A4.3. Le Règlement établit que ces mesures provisoires peuvent être prises sous la forme d'une sentence provisoire, et le tribunal arbitral peut exiger un cautionnement au titre des frais occasionnés par ces mesures.

A4.4. Comme dans le Règlement de l'AAA, une demande de mesures provisoires « adressée par l'une ou l'autre partie à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée comme incompatible avec la convention d'arbitrage ni comme une renonciation au droit de se prévaloir de ladite convention ».

A5. Règlement de l'OMPI

A5.1. Aux termes de l'article 46(a), un tribunal peut rendre « toute ordonnance provisoire ou prendre toute mesure provisoire qu'il juge nécessaire, notamment prononcer des injonctions et ordonner des mesures conservatoires pour les marchandises litigieuses ».

A5.2. Le tribunal peut subordonner la prise de ces mesures à la constitution de garanties appropriées par la partie demanderesse.[Page55:]

A5.3. Aux termes de l'article 46(c), « les mesures et ordonnances considérées dans le présent article peuvent prendre la forme d'une sentence provisoire ». De plus, l'article 62 confère au tribunal le pouvoir de rendre « des sentences préliminaires, provisoires, interlocutoires, partielles ou définitives ».

A5.4. Aux termes de l'article 46(d), une demande de mesures provisoires ou d'exécution de telles mesures ou ordonnances prises par le tribunal, adressée par une partie à une autorité judiciaire ne doit pas être considérée incompatible avec la convention d'arbitrage, ni réputée être une renonciation au droit de se prévaloir de cette convention.

A6. Projet de Règlement OMPI sur les mesures d'urgence

A6.1. Afin d'intégrer les dispositions du Règlement sur les mesures d'urgence proposées au Règlement d'arbitrage existant de l'OMPI, on ajouterait un nouveau paragraphe à l'article 46 du Règlement existant, le nouvel article 46(a) :

i) « Quand la convention d'arbitrage stipule que le Règlement sur les mesures d'urgence de l'OMPI est applicable en même temps que le Règlement d'arbitrage de l'OMPI, les clauses contenues dans l'Annexe au Règlement seront également considérées comme faisant partie de cette convention d'arbitrage ».

A6.2. De plus, une clause d'arbitrage recommandée donnerait aux parties la possibilité d'adopter le Règlement d'arbitrage de l'OMPI avec ou sans le Règlement sur les mesures d'urgence.

A6.3. L'article II du Projet de Règlement sur les mesures d'urgence vise à assurer que la mission de l'Arbitre d'urgence ne puisse être rendue caduque par une des parties qui entamerait une procédure judiciaire ou une autre procédure arbitrale après la nomination de l'Arbitre d'urgence, sauf s'il s'agit d'un jugement rendu par un tribunal compétent. Le Règlement vise à éviter le double emploi de procédures en limitant l'utilisation qu'une partie peut faire de la procédure proposée aux circonstances dans lesquelles cette partie n'a pas auparavant demandé la même mesure auprès d'une autorité judiciaire ou dans une procédure arbitrale.

A6.4. Si les parties ne peuvent s'accorder sur le choix de l'Arbitre d'urgence à nommer, l'article VI(b) prévoit que l'Arbitre d'urgence sera choisi par le Centre de Médiation et d'Arbitrage de l'OMPI parmi les membres d'un panel d'urgence, dans les 24 heures qui suivent la réception de la demande de mesures provisoires.

A6.5. L'Arbitre d'urgence a le pouvoir, aux termes de l'article IX, d'organiser une audition dans les plus brefs délais, ainsi que d'organiser des auditions ex parte et de rendre des sentences ex parte, à condition qu'il considère que l'autre partie a reçu en temps voulu la notification de l'heure, de la date et du lieu de l'audition afin qu'elle puisse être présente, ou, dans le cas de mesures ex parte, que cette audition et cette sentence soient nécessaires pour éviter tout dommage irréparable aux droits des parties dans l'attente d'une décision finale à l'occasion d'une procédure judiciaire ou arbitrale.

A6.6. De plus, l'Arbitre d'urgence peut organiser une audition complémentaire, après avoir rendu une sentence ex parte, pour entendre les prétentions d'une partie absente. Une sentence ex parte peut ainsi être exposée lors d'une audition inter partes, et, en conséquence, être confirmée, modifiée ou annulée.

A6.7. Quant à l'objet de la sentence de l'Arbitre d'urgence, l'article X du Projet de Règlement dispose que l'Arbitre d'urgence peut rendre « toute sentence que l'Arbitre d'urgence estime être nécessaire et urgente pour préserver les droits des parties dans l'attente de la détermination définitive de ces droits lors d'une procédure judiciaire ou arbitrale ». En particulier, l'Arbitre d'urgence peut émettre une injonction provisoire, ordonner l'exécution par une partie d'une obligation légale, ordonner le paiement d'un certain montant par une partie à l'autre, ou à un tiers, ordonner toute mesure nécessaire pour établir ou protéger les preuves, ordonner toute mesure nécessaire pour la conservation d'un quelconque bien, et fixer le montant des dommages et intérêts qu'une des parties devra payer en cas de non-respect de la sentence. De plus, l'Arbitre d'urgence peut demander à la partie en faveur de laquelle la sentence est rendue de constituer une garantie adéquate, ou demander qu'une des parties entame la procédure d'arbitrage sur le fond du litige dans un délai déterminé.

A7. Règlement de la CIETAC

L'article 57 dispose que le tribunal arbitral :

« ...peut, s'il le juge nécessaire ou à la demande de l'une des parties et avec son accord, prononcer une sentence intérimaire ou une sentence partielle sur toute question de l'affaire et à tout moment de la procédure avant que la sentence définitive ne soit rendue ».[Page56:]

A8. Règlement de la Cour d'arbitrage commercial international de la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie

L'article 30.1 dispose que :

« ... à la demande d'une des parties, le tribunal arbitral peut ordonner que l'une ou l'autre des parties prenne telles mesures de protection en ce qui concerne l'objet du litige qu'il juge nécessaires. Il peut également demander à l'une ou l'autre des parties d'apporter une garantie appropriée en rapport avec ces mesures ».

L'article 30.2 ajoute :

« Le tribunal arbitral peut ordonner que ces mesures de protection soient prises sous la forme d'une sentence provisoire ».

A9. Règlement d'arbitrage international de l'Association italienne d'arbitrage

Article 19 - Mesures d'urgence

A9.1. Sauf si les parties en sont convenues autrement, et dans le respect des dispositions de la loi, l'arbitre peut, à la demande de l'intéressé, adopter des mesures d'urgence dans les domaines où les parties peuvent disposer librement de leurs droits, éventuellement en imposant une caution à la partie demanderesse et en déterminant une pénalité en cas d'inexécution.

Cette mesure est prise par ordonnance modifiable et révocable en cours de procédure et, si elle ne contient pas un terme plus bref, n'a d'efficacité que jusqu'au jour du prononcé de la sentence arbitrale.

A9.2. Au moment de prononcer la sentence, l'arbitre tenant compte du comportement des parties au cours de la procédure d'urgence, statue sur la caution et sur la pénalité.

A9.3. Si le tribunal arbitral n'est pas encore constitué, les mesures visées ci-dessus peuvent être adoptées par le Comité permanent d'intervention et peuvent être à tout moment modifiées ou révoquées par le Comité et, après la constitution du tribunal arbitral, par celui-ci.

Annexe B

Lois nationales - mesures provisoires

B1. Angleterre

B1.1. Le système juridique anglais confère à l'arbitre le pouvoir de prendre des mesures provisoires. Aux termes de l'article 39(1) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, les parties sont libres de convenir que « le tribunal arbitral aura le pouvoir d'ordonner à titre provisoire toute mesure qu'il pourrait ordonner dans la sentence définitive ». Cela comprend une ordonnance provisoire de paiement de sommes d'argent ou de mise à disposition de biens entre les parties, et une ordonnance de paiement provisoire concernant les frais de l'arbitrage. L'article 39(4) dispose clairement qu'à moins que les parties ne conviennent de conférer ces pouvoirs au tribunal, le tribunal ne dispose pas de ces pouvoirs.

B1.2. L'article 38 prévoit les pouvoirs d'ordre général que le tribunal peut exercer. Les parties sont libres de convenir des pouvoirs dont le tribunal arbitral peut disposer dans le cadre de la procédure. Aux termes de l'article 38(4), le tribunal peut donner des instructions en ce qui concerne « tout bien litigieux ou faisant l'objet d'une question litigieuse, dont une partie à l'instance est propriétaire ou dont elle a le contrôle ». Ces instructions peuvent concerner l'examen, la conservation, la garde ou la détention du bien par le tribunal, un expert, ou une des parties.

B1.3. Si, sans motif légitime, une des parties ne se conforme pas à une décision ou à une instruction du tribunal, ce dernier peut rendre une « ordonnance en la matière et prescrire à la partie concernée le délai qu'il juge approprié pour s'y conformer » (article 41(5)).

B1.4. Sauf convention contraire des parties, le juge dispose en cas d'arbitrage des mêmes pouvoirs de décision dans les domaines énumérés ci-après que [Page57:] ceux dont il dispose en cas de procédure judiciaire (article 44). Ces ordonnances peuvent concerner le bien qui fait l'objet de la procédure, aux fins de sa préservation, garde ou détention ; elles peuvent également concerner la conservation de la preuve, la vente de toutes marchandises faisant l'objet de la procédure, et l'octroi d'une injonction provisoire.

B1.5. Dans tous les cas d'urgence, le juge peut, à la demande d'une partie ou d'une partie éventuelle à la procédure, prescrire toutes les mesures qui lui paraissent s'imposer pour la conservation des preuves ou des actifs. En dehors des cas d'urgence, « une partie à l'instance arbitrale ne peut saisir le juge (moyennant notification au tribunal arbitral et aux autres parties) qu'avec le consentement par écrit des autres parties ou si elle y a été autorisée par le tribunal arbitral ». Dans tous les cas, le juge ne doit agir que si et dans la mesure où le tribunal arbitral ne dispose pas des pouvoirs nécessaires ou ne peut agir efficacement.

B1.6. L'article 9 de la Loi sur l'arbitrage de 1996 dispose qu'une des parties à une convention d'arbitrage contre qui est engagée une procédure judiciaire concernant une affaire qui doit faire l'objet d'un arbitrage peut faire appel à un juge pour faire suspendre la procédure. Aux termes des articles 9 et 86 de la loi de 1996, le juge sera alors obligé d'accorder la suspension, à moins qu'il n'ait constaté que la convention d'arbitrage est nulle et non avenue, inopérante, inapplicable, ou qu'il y a d'autres motifs suffisants pour ne pas imposer aux parties de respecter leur convention d'arbitrage. Les tribunaux n'ont pas encore eu l'occasion de se pencher sur une telle demande de suspension aux termes de la nouvelle loi. Cependant, il est intéressant de noter la situation qui prévalait sous l'ancienne loi sur l'arbitrage au Royaume-Uni de 1950. La décision de la Chambre des Lords dans l'affaire du Tunnel sous la Manche, citée ci-dessous, est un très bon exemple.

B1.7. Dans l'affaire anglaise Channel Tunnel Group c. Balfour Beatty Construction ²⁹, le Channel Tunnel Group a demandé aux tribunaux anglais une injonction pour empêcher un entrepreneur de suspendre les travaux. Le contrat en question stipulait que le lieu d'arbitrage convenu était Bruxelles.

B1.8. La Chambre des Lords a confirmé la décision de la cour d'appel et a jugé :

B1.8.1. qu'elle avait le pouvoir inhérent de suspendre la procédure amenée devant elle pour violation d'un contrat visant à régler les litiges par une autre méthode, et que, que la procédure de résolution des litiges convenue par les parties soit ou ne soit pas en dernière analyse une convention d'arbitrage selon la Loi sur l'arbitrage de 1950, la cour avait compétence pour suspendre la procédure, compétence qui, en les circonstances, devait être exercée ;

B1.8.2. que, selon la bonne interprétation de l'article 12(6)(h) de la Loi sur l'arbitrage de 1950, les tribunaux n'avaient aucun pouvoir pour octroyer une injonction interlocutoire se rapportant à une injonction étrangère ;

B1.8.3. qu'une demande d'injonction interlocutoire aux termes de la Loi sur la Cour suprême de 1981 résultait et dépendait de la mise en œuvre au fond d'un droit propre et ne pouvait exister isolément. Bien que ce droit propre prît généralement la forme d'un droit de recours, ce n'était pas une condition nécessaire de l'octroi de cette injonction qu'elle soit subordonnée à un recours devant être accordé par un tribunal anglais ;

B1.8.4. qu'il n'y avait en principe pas de raison pour qu'une ordonnance de suspension obligatoire d'une procédure ne puisse être doublée d'une injonction provisoire. Ainsi, l'article 37(1) de la Loi sur la Cour suprême donnait le pouvoir nécessaire pour octroyer l'injonction, mais cette dernière eut préempté largement toute décision devant être finalement prise par les arbitres, et il n'était pas approprié dans ces circonstances d'accorder l'injonction.

B2. Suisse

Arbitrage international

B2.1. En 1987, le Parlement suisse a adopté une loi sur le droit international privé (la « loi suisse ») dont le chapitre 12 (articles 176-194) régit « l'arbitrage international ». Selon l'article 176(1) de la loi suisse, les dispositions du chapitre 12 s'appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse.

B2.2. En ce qui concerne les mesures provisoires, l'article 183 de la loi suisse dispose :

« (1) Sauf convention contraire, le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provisionnelles ou des mesures conservatoires à la demande d'une partie.[Page58:]

(2) Si la partie concernée ne s'y soumet pas volontairement, le tribunal arbitral peut requérir le concours du juge compétent. Celui-ci applique son propre droit.

(3) Le tribunal arbitral ou le juge peuvent subordonner les mesures provisionnelles ou les mesures conservatoires qu'ils ont été requis d'ordonner à la fourniture de sûretés appropriées ».

B2.3. Aux termes de la loi suisse, ces mesures provisoires et conservatoires sont ordonnées dans une décision dont on ne peut faire appel et qui ne constitue normalement pas une sentence interlocutoire en soi.

Arbitrage interne

B2.4. Il est intéressant de comparer la loi sur l'arbitrage interne suisse à celle du régime international. La Suisse est une confédération de 26 cantons. Selon l'article 64(3) de la Constitution fédérale de 1874, les questions d'organisation judiciaire, de procédure et d'administration de la justice sont du ressort des cantons. La Cour suprême fédérale a estimé dans une décision du 28 mai 1915 ³⁰ qu'une convention d'arbitrage n'était pas régie par le droit privé fédéral (unifié), mais par le droit de procédure cantonal.

B2.5. En 1969, divers cantons ont signé une convention intercantonale d'arbitrage (le « Concordat »), accord qui uniformisait leurs lois sur l'arbitrage. L'article 26 du Concordat prévoit que seules les autorités judiciaires de l'Etat disposent de la compétence nécessaire pour rendre des ordonnances provisoires à la demande d'une des parties dans un arbitrage interne. Cependant, les parties peuvent volontairement se soumettre à l'ordonnance provisoire proposée par le tribunal arbitral. Si les parties ne s'y soumettent pas volontairement, elles doivent alors demander aux autorités judiciaires compétentes de rendre l'ordonnance provisoire. L'autorité judiciaire ordinaire est seule compétente, mais pas nécessairement celle du siège du tribunal arbitral.

B3. France

B3.1. En France, les arbitres peuvent ordonner les mêmes mesures provisoires que les juges. Ils peuvent rendre une diversité de sentences provisoires, à condition que ces mesures aient un lien direct avec l'objet du litige.

B3.2. Les arbitres peuvent décider d'assortir leurs sentences de l'exécution provisoire dans le but d'éviter un recours qui ferait obstacle à l'exécution immédiate de la sentence. Dans ce cas, le juge peut confirmer l'exécution de la sentence, nonobstant appel ou recours en annulation ³¹.

B3.3. Cependant, il faut noter qu'en France, la convention d'arbitrage n'interdit pas aux parties de solliciter auprès des tribunaux nationaux (juges statuant en référé) le prononcé de mesures conservatoires ou autres mesures provisoires. En pratique, les parties utilisent souvent cette voie, le résultat étant plus immédiat que celui d'une sentence arbitrale provisoire, dont l'exécution provisoire doit, en tout état de cause, être confirmée par le juge.

B4. Etats-Unis d'Amérique

B4.1. Aux Etats-Unis, aux termes des dispositions de la Loi fédérale sur l'arbitrage de 1925 (« FAA »), les arbitres ont le pouvoir d'ordonner une injonction (« equitable relief »).

B4.2. Les tribunaux américains étant très favorables à l'arbitrage, il est difficile de remettre en question le pouvoir d'un tribunal arbitral de rendre une injonction. De fait, les tribunaux américains sont réticents à accorder un recours en injonction lorsque les parties ont soumis l'affaire à l'arbitrage et lorsqu'il apparaît que ce pouvoir a été valablement réservé aux arbitres.

B4.3. Dans l'affaire Pacific Reinsurance Management Corp. c. Ohio Reinsurance Corp. ³², la Cour a décidé que « des injonctions (equitable orders) provisoires visant à préserver des actifs ou à assurer l'exécution utile et efficace d'une sentence finale éventuelle ... sont des ordonnances définitives qui peuvent être examinées pour confirmation et exécution par les cours de district aux termes de la FAA ». La Cour a également déclaré que « pour avoir un sens, une injonction provisoire doit être susceptible d'exécution au moment où elle est octroyée, et non après la décision de l'arbitre sur le fond ».

B4.4. Il est donc clair que, si une partie décide de braver l'ordonnance d'un arbitre portant mesures provisoires, elle verse au dossier de la procédure arbitrale les éléments qui pourraient permettre à l'autre partie de demander un recours judiciaire. À toutes fins pratiques, il est donc peu probable qu'une partie brave l'ordonnance provisoire d'un arbitre rendue avant l'issue de l'affaire sur le fond.[Page59:]

B4.5. Les tribunaux américains sont très réticents à intervenir quand des mesures provisoires ont été octroyées par des arbitres, l'argument étant que si un juge octroie une mesure avant le prononcé d'une sentence finale, cela pourrait influencer l'arbitre à juger l'affaire dans le sens indiqué par le juge.

B5. Suède

B5.1. Une nouvelle loi sur l'arbitrage suédoise, destinée à remplacer la loi de 1929, est entrée en vigueur le 1er janvier 1996. Un rapport final a été publié par la commission chargée de la rédaction de la loi. Cette loi s'applique aussi bien aux arbitrages internes qu'aux arbitrages internationaux, et il a été décidé que la loi type de la CNUDCI ne serait pas utilisée comme base d'ébauche de la loi.

B5.2. L'article 4 de la nouvelle loi dispose que pendant qu'un litige est en cours d'arbitrage, et avant qu'il ne le soit, un tribunal suédois peut prendre les décisions concernant les mesures provisoires de protection que la loi lui donne le pouvoir de prendre, sans prendre en considération la convention d'arbitrage. Cette disposition s'applique également aux arbitrages qui ont lieu hors de Suède.

B5.3. L'article 30 dispose que « sauf si les parties en ont convenu autrement, les arbitres peuvent, à la demande d'une des parties, décider que la partie adverse devra lors de la procédure prendre une mesure spécifiée afin de garantir la demande qui sera jugée par les arbitres ». De plus, les arbitres peuvent demander à la partie réclamant les mesures provisoires de fournir une garantie pour tous dommages et intérêts qui pourraient être causés à la partie adverse. Cependant, selon le rapport de la commission, les décisions des arbitres aux termes de cet article ne seront pas susceptibles d'exécution.

B6. Hong Kong

B6.1. Depuis avril 1990, il y a deux régimes d'arbitrage distincts en vigueur pour les arbitrages qui ont lieu à Hong Kong. Le régime applicable aux arbitrages internes est calqué sur les lois anglaises de 1950 et 1979. Le régime applicable aux arbitrages internationaux suit la loi type de la CNUDCI. Au choix des parties, les deux régimes sont presque entièrement interchangeables.

Arbitrage international

B6.2. La High Court a les mêmes pouvoirs pour prendre des mesures provisoires en matière d'arbitrages internationaux qu'en matière d'arbitrages internes (voir ci-dessous). Demander une mesure provisoire à la High Court de Hong Kong n'est pas contraire à une convention d'arbitrage. Les parties peuvent cependant convenir que ces dispositions ne seront pas appliquées.

Arbitrage interne

B6.3. L'Ordonnance sur l'arbitrage de Hong Kong ³³, dispose que les parties à un arbitrage interne doivent faire tout ce que l'arbitre demande (article 14(1)). Conformément à cette clause générale, l'arbitre peut prendre toute décision nécessaire à la résolution du litige. Mais l'affaire Kursell c. Timber Operators & Contractors Limited ³⁴ précise que ces pouvoirs ne s'étendent pas aux décisions connexes à l'affaire (par exemple, la garantie pour les frais), ni aux décisions contre des tiers.

B6.4. Les parties peuvent convenir de donner des pouvoirs plus importants à l'arbitre. Dans les circonstances où le juge a les mêmes pouvoirs, ou des pouvoirs similaires, la compétence du juge sera maintenue. Quand il y a des pouvoirs concurrents, le juge ne devrait généralement pas exercer ses pouvoirs avant que l'arbitre n'ait décidé d'exercer ou non les siens, et il devrait ensuite accorder une importance appropriée à la décision de l'arbitre. L'exécution des injonctions est un domaine clef où les pouvoirs du juge sont en fait plus efficaces.

B6.5. Le juge a le pouvoir d'ordonner la détention, la conservation, la garde provisoire ou la vente de tout bien litigieux (article 14(6)). Ces pouvoirs sont limités aux marchandises qui sont en la possession d'une des parties du litige. L'Ordonnance sur l'arbitrage donne aussi pouvoir aux tribunaux d'octroyer une injonction provisoire (article 14(6)(h)), pouvoir qui va jusqu'à empêcher une partie de disposer de ses actifs lorsque l'on peut raisonnablement craindre qu'elle a l'intention de sortir ses actifs du territoire pour échapper à la sentence. De plus, un tribunal peut ordonner une perquisition et un arrêt de saisie pour des fins de conservation de la preuve, mais il faut noter que la High Court de Hong Kong n'exerce que rarement cette compétence. Le juge peut également demander à une partie de fournir une garantie pour les frais ou de garantir le montant en jeu dans l'arbitrage (article 14(6)).

B6.6. Il est intéressant de considérer l'affaire Katran Shipping Co. Ltd c. Kenven Transport Ltd ³⁵. Cette affaire était un arbitrage interne en ce sens que les deux parties étaient des sociétés de Hong Kong ayant leurs établissements à Hong Kong. Le contrat d'affrètement entre les parties stipulait que tout litige [Page60:] serait soumis aux arbitres de Hong Kong. La Cour a pris en considération l'article 1(3)(b)(ii) de la loi type de la CNUDCI qui prévoit qu'un arbitrage est international si « un lieu où une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale doit être exécutée » était situé en dehors de Hong Kong (dans le cas présent, la Chine et le Bangladesh).

B6.7. Néanmoins, la Cour a décidé qu'elle avait le pouvoir d'octroyer une injonction Mareva dans le cas d'un arbitrage « interne » mené à Hong Kong, et c'est ce qu'elle fit, concluant que la « mesure provisoire de protection » à laquelle il est fait référence dans l'article 9 de la loi type « doit clairement avoir une application plus large qu'une simple ordonnance préservant l'objet du litige », et sur la base des termes utilisés, était « assez large pour couvrir une injonction Mareva ». Selon l'opinion de la Cour, la question de savoir si elle pouvait ordonner une injonction au soutien d'un arbitrage dont le siège était extérieur à Hong Kong « ne se posait pas en l'espèce ».

B7. Inde

B7.1. L'Ordonnance sur l'arbitrage et la conciliation de 1996, entrée en vigueur le 25 janvier 1996, remplace la Loi sur l'arbitrage de 1940 et est largement inspirée des dispositions de la loi type de la CNUDCI.

B7.2. Sauf si les parties en ont convenu autrement, le tribunal arbitral peut, à la demande de l'une des parties, ordonner à une partie de prendre « toute mesure provisoire de protection que le tribunal arbitral estime nécessaire en ce qui concerne l'objet du litige » (article 17). Le tribunal peut demander à une partie de fournir une garantie se rapportant à ces mesures.

B7.3. En ce qui concerne la procédure d'arbitrage, le juge a les mêmes pouvoirs de prendre des ordonnances que ceux dont il dispose dans toute procédure pendante devant lui (article 9). Ces pouvoirs couvrent des domaines tels que la conservation, la garde provisoire ou la vente de toutes marchandises qui sont l'objet du différend ; garantir le montant du litige ; la détention, la conservation ou l'examen de tous biens ou choses qui sont l'objet du litige ; injonctions provisoires ou nomination d'un administrateur judiciaire et « toutes autres mesures provisoires de protection qui apparaissent justes et souhaitables au juge ». Les tribunaux ont le pouvoir d'autoriser le prélèvement d'échantillons, de faire toutes observations ou mener toutes expériences qui pourraient être nécessaires pour apporter aux arbitres les preuves adéquates, dans le contexte d'un litige de propriété intellectuelle ou autre.

B7.4. Une partie peut demander de telles mesures au juge avant ou pendant la procédure d'arbitrage, ou à tout moment après le prononcé d'une sentence, mais avant que celle-ci ne soit homologuée par la Cour.

B8. Chine

B8.1. Les lois sur l'arbitrage chinoises ont été influencées par la tradition civiliste et il y a une prolifération de lois et de règlements qui concernent l'arbitrage commercial international et interne.

B8.2. Ces lois et règlements confirment que lorsque des mesures provisoires de protection sont demandées par l'une des parties, la Commission de l'arbitrage peut, conformément à l'article 258 de la Loi de procédure civile de la République Populaire de Chine, demander une ordonnance permettant d'obtenir cette mesure de la cour populaire intermédiaire du lieu où réside la personne contre qui cette mesure est prise.

B8.3. À la demande de l'une des parties, le tribunal chinois prendra au cours de l'arbitrage les mesures conservatoires de protection qu'il juge nécessaires.

B8.4. Les articles 28 et 46 de la Loi sur l'arbitrage de la République Populaire de Chine, qui est entrée en vigueur le 1er septembre 1995, prévoient que la Commission de l'arbitrage soumet la demande de mesures provisoires de l'une des parties à une cour populaire.

B9. Allemagne

L'article 1041 (1) du ZPO autorise expressément le tribunal arbitral à rendre les sentences intérimaires qu'il estime nécessaires relativement à l'objet du litige. L'article 1041 (2) du ZPO permet l'exécution d'une sentence intérimaire par le biais du mécanisme judiciaire d'exécution.

B10. Finlande

B10.1. La Loi sur l'arbitrage finlandaise est entrée en vigueur le 1er décembre 1992. Un tribunal arbitral n'a pas le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires de protection et ne peut que rendre une sentence provisoire (par exemple, l'octroi d'une somme d'argent au début de la procédure) avec l'accord des parties. Même si les parties sont d'accord, il est douteux qu'une telle décision soit susceptible d'exécution au titre de sentence arbitrale selon l'International Handbook on Commercial Arbitration.[Page61:]

B10.2. Cependant, ces mesures peuvent être demandées auprès des tribunaux, qui disposent d'une compétence exclusive en cette matière. Il est explicitement prévu dans la loi que : « un tribunal ou une autre autorité peut, cependant, avant ou pendant la procédure d'arbitrage, en dépit de la convention d'arbitrage, ordonner telles mesures provisoires, y compris des mesures de protection, que cette autorité a le pouvoir d'ordonner » (article 5(2)). Ces mesures peuvent inclure une saisie-arrêt conservatoire par un créancier des actifs d'un débiteur.

B11. Irlande

B11.1. Les lois sur l'arbitrage irlandaises 19541980 disposent, inter alia, que, à moins d'intention contraire exprimée dans la convention d'arbitrage, les parties devront faire tout ce que le tribunal pourra leur demander pendant la procédure en cours. Cela inclut les instructions relatives à la communication des pièces, les interrogatoires, l'examen des biens. Si un litige survient concernant les pouvoirs des arbitres, la question peut être référée à la juridiction étatique.

B11.2. Des dispositions expresses des lois sur l'arbitrage 1954-1980 donnent au juge la compétence pour rendre des ordonnances relatives à la garantie des frais, la communication et l'examen des pièces, les interrogatoires, l'apport de preuves par affidavit, l'audition devant un juge, sous serment, de témoins, la mise en place d'une commission rogatoire ou une demande d'audition d'un témoin à l'étranger, la conservation, la garde provisoire ou la vente de toutes marchandises qui sont l'objet du litige, la garantie du montant en litige, la détention, conservation ou vérification des biens et la nomination d'un administrateur judiciaire si nécessaire.

B11.3. Ces pouvoirs sont exercés dans le respect de la nature confidentielle de l'arbitrage. Les tribunaux irlandais se sont toujours dits très favorables à l'arbitrage ³⁶, et affirment que, faisant abstraction de quelques exceptions reconnues, il est souhaitable et de bonne politique, que les tribunaux respectent le caractère irrévocable des sentences arbitrales.

B12. Italie

B12.1. Le Code de procédure italien, § 818, dispose que « les arbitres ne peuvent ordonner des saisies ou autres mesures provisoires ». La jurisprudence établie maintient que les mesures provisoires sont du domaine réservé du pouvoir judiciaire.

B12.2. Cette attitude jurisprudentielle a été récemment confirmée par des dispositions sur les mesures provisoires introduites par la Loi modifiant le Code de procédure ³⁷ et certains amendements supplémentaires, dispositions qui confèrent clairement aux tribunaux judiciaires le pouvoir exclusif de prendre de telles mesures.

Annexe C

Règlements d'arbitrage institutionnels et ad hoc - caractère exécutoire des sentences

C1. Règlement de la CCI

L'article 28(6) dispose qu'une sentence arbitrale sera définitive et que

« par la soumission de leur différend à l'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence à intervenir et renoncent à toutes voies de recours auxquelles elles peuvent renoncer ».

C2. Règlement de l'AAA

L'article 27 dispose que les sentences

« ... seront définitives et obligeront les parties. Les parties s'engagent à exécuter ces sentences sans délai ».

C3. Règlement de la LCIA

Aux termes de l'article 26.9, en acceptant l'arbitrage de la LCIA, les parties [Page62:]

« s'engagent ... à exécuter sans délai la sentence et renoncent irrévocablement à toutes voies de recours ou d'appel, devant une juridiction ou une institution exerçant une fonction judiciaire, auxquelles elles peuvent renoncer. La sentence est définitive et lie les parties à compter de la date où elle est rendue ».

C4. Règlement de la CNUDCI

Dans des termes similaires à ceux des dispositions contenues dans les autres règlements d'arbitrage, l'article 32.2 dispose qu'une sentence est définitive et obligatoire pour les parties, et que celles-ci s'engagent à l'exécuter sans délai.

C5. Règlement de l'OMPI

Aux termes de l'article 64(a), en acceptant l'arbitrage selon le Règlement de l'OMPI, les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence, et renoncent à leur droit d'exercer tout recours devant un tribunal ou une autre autorité judiciaire, pour autant que cette renonciation puisse être valablement faite en vertu de la loi applicable.

C6. Règlement d'arbitrage commercial international du Centre régional du Caire

L'article 18.1 dispose que le Centre :

« à la demande d'une quelconque des parties, fournira conseil et assistance dans l'exécution d'une sentence arbitrale ».

C7. Règlement de la CIETAC

L'article 60 dispose :

« La sentence arbitrale est définitive et lie les deux parties. Aucune partie ne pourra engager une action contre elle auprès d'un tribunal, ou demander une révision auprès de toute autre instance ».

C8. Règlement de la Cour d'arbitrage commercial international de la Chambre de Commerce et d'Industrie de la Fédération de Russie

Le paragraphe 5 des Statuts de la Cour d'arbitrage commercial international dispose que :

« ... une sentence de la Cour d'arbitrage commercial international devra être volontairement exécutée par les parties dans le délai spécifié par la Cour. Si ce délai n'est pas indiqué dans la sentence, cette dernière doit être exécutée immédiatement. Les sentences qui ne sont pas exécutées volontairement dans le délai spécifié seront exécutées en vertu de la loi et des accords internationaux ».

Annexe D

Lois nationales - caractère exécutoire des sentences

D1. Loi type de la CNUDCI

D1.1. L'article 35.1 prévoit que :

« La sentence arbitrale, quel que soit le pays où elle a été rendue, est reconnue comme ayant force obligatoire et, sur requête adressée par écrit au tribunal compétent, est exécutée sous réserve des dispositions du présent article et de l'article 36 ».

D1.2. L'article 36 contient les bases sur lesquelles un Etat peut reconnaître ou exécuter une sentence. En règle générale, une sentence arbitrale doit être reconnue ou appliquée, quel que soit le pays dans lequel elle a été rendue. Cette reconnaissance ou cette exécution ne peuvent être refusées que si :

(i) la partie contre laquelle elle a été rendue prouve au tribunal compétent, que :

• une partie à la convention d'arbitrage était frappée d'une incapacité ; ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties [Page63:] l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ;

• la partie contre laquelle la sentence est invoquée n'a pas été dûment informée de la désignation d'un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou qu'il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses droits ;

• la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire ;

• la constitution du tribunal arbitral, ou la procédure arbitrale, n'a pas été conforme à la convention des parties ou, à défaut d'une telle convention, à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ; ou

• la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par un tribunal du pays dans lequel, ou en vertu de la loi duquel elle a été rendue ; ou

(ii) le tribunal constate d'office ou à la demande d'une partie que :

• l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par arbitrage conformément à la loi du présent Etat ; ou

• la reconnaissance ou l'exécution de la sentence seraient contraire à l'ordre public du présent Etat.

D2. Angleterre

Sentences provisoires

D2.1. L'article 41(5) de la Loi sur l'arbitrage de 1996 prévoit que si l'une des parties, sans raison valable, ne se conforme pas à une décision ou une directive du tribunal arbitral (y compris une directive aux termes de l'article 38), le tribunal arbitral peut rendre « une ordonnance au même effet et prescrire à la partie concernée le délai qu'il juge approprié pour s'y conformer ». Aux termes de l'article 42, sauf accord contraire entre les parties, le juge peut rendre une ordonnance imposant à une partie de se conformer à une ordonnance prise par le tribunal arbitral. Le juge ne devra pas agir avant que le demandeur n'ait épuisé toutes les possibilités disponibles dans le cadre de la procédure d'arbitrage en ce qui concerne le refus de se conformer à la décision du tribunal arbitral.

Effet de la sentence

D2.2. Aux termes de l'article 58, sauf accord contraire entre les parties, une sentence rendue par le tribunal arbitral est définitive et oblige les parties, bien que la loi précise que cela n'affecte pas le droit d'une personne de remettre en cause la sentence par quelque procédure d'arbitrage disponible d'appel ou de révision.

Exécution de la sentence - article 66

D2.3. Une sentence rendue par le tribunal arbitral suite à une procédure d'arbitrage peut, par autorisation du juge, être exécutée de la même façon qu'un jugement ou une ordonnance ayant le même effet. Lorsque cette autorisation est accordée, un jugement d'homologation de la sentence peut être rendu. Une sentence peut être remise en cause aux termes des articles 67 et 68, par demande au juge, sur la base d'une grave irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral, la procédure ou la sentence, ou que le tribunal arbitral n'avait pas, en substance, compétence pour rendre la sentence. Cependant, cela n'est possible que si toutes les procédures arbitrales d'appel et de révision ont été épuisées.

Reconnaissance et exécution des sentences étrangères

D2.4. L'article 101 de la loi prévoit qu'une « sentence aux termes de la Convention de New York » doit être reconnue obligatoire pour les personnes contre lesquelles elle a été rendue, et peut, par autorisation du juge, être exécutée de la même façon qu'un jugement ou une ordonnance. Aux termes de l'article 103, la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence visée par la Convention ne pourront être refusées, à moins que la personne contre laquelle elle a été rendue ne prouve que :

• une des parties à la convention d'arbitrage était frappée d'une incapacité ;

• la convention d'arbitrage n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ;

• la partie contre laquelle la sentence est invoquée n'a pas été dûment informée de la désignation de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage, ou qu'il lui a été impossible de faire valoir ses moyens ;

• la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou excédant la portée de la clause compromissoire ;[Page64:]

• la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties ou à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ;

• la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue.

D2.5. Cet article reprend les éléments de la Convention de New York. Il y a une disposition supplémentaire qui dit que la reconnaissance ou l'exécution peuvent être également refusées si la sentence a été rendue dans une matière non arbitrable ou si sa reconnaissance ou son exécution sont contraires à l'ordre public.

D2.6. Les tribunaux anglais ont une interprétation étroite de l'ordre public. Dans l'affaire Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft mbH c. Ras Al Khaimah National Oil Company ³⁸, Sir John Donaldson, MR, écrivait :

« On ne peut définir de façon exhaustive les considérations d'ordre public, mais il convient de les appréhender avec une extrême prudence... Il faut montrer qu'il existe un quelconque élément d'illégalité ou que l'exécution de la sentence serait clairement contraire au bien public, ou, si possible, que cette exécution serait totalement choquante pour un membre normalement raisonnable et parfaitement informé du public au nom de qui les pouvoirs de l'Etat sont exercés ».

D3. Suisse

D3.1. Aux termes de l'article 190(1) de la loi suisse, la sentence est définitive à compter de sa communication (notification).

D3.2. Bien que ce ne soit pas une condition préalable essentielle à l'exécution, afin de faciliter l'exécution de la sentence, on peut obtenir un certificat d'exécution auprès du tribunal suisse du siège du tribunal arbitral (article 193(2)). Ce certificat n'est qu'une attestation donnée par le juge du lieu où siège le tribunal arbitral déclarant que la sentence est définitive et obligatoire pour les parties en ce qui concerne les procédures dans ce canton et en ce qui concerne les autorités judiciaires compétentes.

D3.3. L'article 193(3) de la loi suisse prévoit également que le tribunal arbitral certifiera, à la demande d'une des parties, que la sentence a été rendue « conformément aux termes de » la loi suisse. Ce certificat n'est refusé que sur la base d'un nombre très limité de motifs. Il convient de distinguer soigneusement entre l'authentification du caractère exécutoire et l'exécution effective de la sentence par le juge.

D3.4. L'exécution de la sentence est soumise soit à la loi fédérale (si une somme d'argent est en jeu), soit à la loi cantonale (dans tous les autres cas) :

(i) Loi cantonale - dans cette procédure d'exécution, la partie contre laquelle l'exécution est réclamée peut opposer un certain nombre d'objections. Cette possibilité implique que, en plus d'un recours ordinaire pour la mise en sursis de la sentence (voir ci-dessous en ce qui concerne les dispositions du Concordat), la sentence peut également être attaquée indirectement au moment de son exécution en Suisse ;

(ii) Loi fédérale - la loi fédérale sur les débiteurs et la banqueroute de 1889 s'appliquera si la sentence met en jeu une somme d'argent. La partie qui demande l'exécution d'une sentence doit avoir adressé au débiteur une mise en demeure. Le débiteur peut alors soit payer, soit faire opposition. La sentence ne sera pas appliquée si un débiteur peut apporter la preuve que la sentence viole l'ordre public suisse ou que la constitution du tribunal n'apportait pas la garantie nécessaire d'impartialité.

D3.5. Les sentences arbitrales rendues en Suisse et déclarées exécutoires sont, en vertu de l'article 61 de la Constitution fédérale, appliquées dans toute la Suisse de la même façon que les jugements des tribunaux suisses.

Annulation de la sentence

D3.6. La loi suisse prévoit que le tribunal fédéral est la seule autorité compétente pour juger une demande d'annulation, bien que les parties puissent convenir qu'une juridiction cantonale soit la seule autorité compétente si elles le désirent (article 191(2)). Il faut noter que l'article 192(1) de la loi suisse dispose que si aucune des parties n'a son domicile, sa résidence principale ni un établissement en Suisse, elles peuvent, par déclaration expresse dans la convention d'arbitrage, ou par contrat écrit postérieur, exclure le recours en annulation.

D3.7. La loi suisse et le Concordat donnent la liste suivante des causes exclusives d'annulation d'une sentence arbitrale :

• l'arbitre unique n'a pas été correctement nommé, ou le tribunal arbitral n'a pas été correctement constitué (article 190(2)(a) de la loi suisse ; article 36a du Concordat) ;[Page65:]

• le tribunal arbitral a accepté à tort ou a décliné sa compétence (article 190(2)(b) de la loi suisse ; article 36b du Concordat) ;

• la décision du tribunal arbitral a outrepassé les demandes qui lui étaient soumises (article 190(2)(c) de la loi suisse ; article 36c du Concordat) ;

• le principe d'égalité des parties, ou les droits des parties à être entendues ont été violés (article 190(2)(d) de la loi suisse ; article 36d du Concordat) ;

• la sentence est contraire à l'ordre public (article 190(2)(e) de la loi suisse ; pas de disposition dans le Concordat). Contrairement à la notion générale d'« arbitrabilité » contenue dans l'article 36f du Concordat, aux termes de la loi suisse, la notion d'ordre public est définie de façon étroite. Seules les violations des principes fondamentaux sont considérées comme étant des violations de l'ordre public, concept qui a été interprété de façon très restrictive par la Cour suprême fédérale. En conséquence (et contrairement au Concordat), l'absence de motifs factuels, juridiques, et, selon le cas, équitables, de la décision, ne constitue pas en soi une violation de l'ordre public aux termes de l'article 190(2)(e) de la loi suisse.

Ordre public et exécution des sentences arbitrales étrangères

D3.8. L'article 194 de la loi suisse confirme que la Suisse est régie par la Convention de New York.

D3.9. Les tribunaux suisses utilisent la notion d'ordre public définie par la Convention (et non le concept d'ordre public pour les arbitrages internationaux régis par la loi suisse) comme base pour le refus d'exécution de la sentence lorsque l'exécution d'une sentence étrangère est demandée en Suisse. Cependant, les tribunaux ont tendance à appliquer une interprétation plus souple du concept d'ordre public international qu'aux termes du Concordat ou de la loi suisse. En conséquence, ce qui peut être considéré comme étant contraire à l'ordre public suisse aux termes du Concordat ne contrecarre pas nécessairement l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère valide dans le pays où elle a été rendue (BGE 100 Ia article 26).

D4. France

D4.1. En France, la sentence arbitrale a l'autorité de chose jugée dès qu'elle a été rendue par les arbitres (article 1476 du Code de procédure civile, « CPC »). Cependant, une sentence arbitrale n'est susceptible d'exécution forcée que si elle a reçu l'exequatur du Tribunal de grande instance du siège de l'arbitrage. En vertu des articles 1498 à 1500 du CPC, cette formalité s'applique aussi bien à l'exécution des sentences étrangères qu'à l'exécution des sentences rendues dans des arbitrages internationaux en France, ainsi qu'à tous les arbitrages internes.

D4.2. Afin d'obtenir l'exequatur, un original de la sentence et une copie de la convention d'arbitrage doivent être déposés au tribunal soit par l'un des arbitres, soit par l'une des parties (article 1477 du CPC). L'exequatur est ordonné par le juge de l'exécution. La procédure est unilatérale, sans que la partie contre laquelle a été rendue la sentence n'y participe. Si les arbitres ont octroyé une exécution provisoire, l'exequatur peut être ordonné nonobstant le dépôt d'un appel ou d'une demande en annulation de la sentence. L'exequatur est apposé sur la sentence elle-même. Le refus d'exequatur par le juge doit être motivé.

Annulation de la sentence

D4.3. Si l'exequatur est refusé, le demandeur peut faire appel auprès de la cour d'appel dans le mois qui suit la notification du refus. Ceci est applicable en France tant aux arbitrages internes qu'internationaux. S'il y a appel pour annuler la sentence (techniquement, une action en annulation pour les arbitrages internationaux), les facteurs suivants sont pertinents :

• il n'y avait pas de convention d'arbitrage, la convention d'arbitrage n'était pas valide ou était expirée ;

• la sentence a été rendue par un tribunal arbitral constitué de façon irrégulière, ou par un arbitre unique nommé de façon irrégulière ;

• le (les) arbitre(s) ont statué sans se conformer à la mission qui leur avait été conférée.

• le principe de la contradiction n'a pas été respecté ;

• il y a eu violation de l'ordre public (interne), ou bien la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public international (voir ci-dessous).

Ordre public et exécution des sentences arbitrales étrangères

D4.4. La France est signataire de la Convention de New York de 1958. Les sentences qui ne sont pas « considérées comme internes » (article 1 de la [Page66:] Convention de New York) sont soumises au régime de la Convention, à moins que la partie demandant la reconnaissance ou l'exécution ait préféré ne pas faire usage d'une convention qui autrement aurait été applicable. L'ordre public international a, dans le contexte de l'arbitrage, une portée plus restreinte que l'ordre public interne.

D5. Etats-Unis d'Amérique

D5.1. La Loi sur l'arbitrage fédérale (« FAA ») dispose que, à n'importe quel moment dans l'année qui suit une sentence, une quelconque partie peut demander à un tribunal fédéral une ordonnance confirmant la sentence. Le résultat de cette procédure est la transformation de la sentence en un jugement de la cour ; on appelle communément cette procédure « homologation ». Les sentences provisoires, interlocutoires et partielles peuvent également être confirmées. La FAA dispose en son article 9 que le tribunal doit rendre une ordonnance confirmant la sentence, à moins que la sentence n'ait été annulée, modifiée ou corrigée (voir ci-dessous).

D5.2. La procédure d'homologation est considérée comme directe. Il faut, en plus du dépôt de la demande, déposer auprès du greffe les copies du contrat et de la sentence, et une copie de toute décision modifiant ou corrigeant une sentence. Il est possible de faire appel auprès d'une juridiction supérieure d'une ordonnance confirmant une sentence.

D5.3. Lorsqu'une ordonnance confirmant une sentence est rendue, elle a la même force exécutoire et le même effet qu'un jugement (FAA article 13).

Annulation de la sentence

D5.4. Une sentence arbitrale est définitive et oblige les parties, et les tribunaux ne peuvent annuler une sentence que sur des bases très limitées. Ces bases sont stipulées dans la FAA, ainsi que dans la Loi uniforme sur l'arbitrage (adoptée en 1955). La loi dispose qu'un tribunal n'a le pouvoir d'annuler une sentence que :

• si elle a été obtenue par corruption ou fraude ;

• s'il y a partialité manifeste d'un arbitre ;

• si les arbitres ont refusé des moyens de preuve ;

• si les arbitres ont outrepassé leurs pouvoirs ou ne les ont pas exercés conformément à leur mission.

D5.5. Les tribunaux ne chercheront pas à savoir si l'arbitre a commis des erreurs, de fait ou de droit, car ces erreurs ne peuvent être des critères d'annulation d'une sentence.

Ordre public et exécution des sentences arbitrales étrangères

D5.6. La FAA donne effet à la Convention de New York de 1958. Les dispositions de l'article V(2) de la Convention sont particulièrement pertinentes en ce qui concerne les sentences dans les litiges de propriété intellectuelle. Aux termes de l'article V(2)(a), la reconnaissance et l'exécution demandées peuvent être refusées par les tribunaux américains s'ils estiment que le sujet du litige n'est pas arbitrable aux Etats-Unis. Aux termes de l'article V(2)(b), les tribunaux américains peuvent refuser la reconnaissance et l'exécution si celles-ci sont contraires à l'ordre public des Etats-Unis.

D5.7. Les droits de propriété intellectuelle pouvant presque tous être soumis à un arbitrage qui est obligatoire pour les parties, l'article V(2)(a) ne devrait pas empêcher l'exécution aux Etats-Unis d'une sentence étrangère concernant des droits de propriété intellectuelle. Nonobstant le fait que tel problème serait résolu différemment dans un contexte interne, la majorité de la Cour suprême des Etats-Unis, dans l'affaire Mitsubishi Motors Corp c. Soler Chrysler-Plymouth, Inc. ³⁹ a déclaré que « des considérations de courtoisie internationale, le respect des compétences des tribunaux étrangers et internationaux, et la sensibilité au besoin qu'a le système commercial international d'avoir des critères prévisibles quant à la résolution des litiges, exigent que nous respections l'accord des parties... ». La Cour ajoutait : « le développement du commerce et de l'industrie américains ne pourront être encouragés si, nonobstant des contrats solennels, nous mettons l'accent sur le concept chauvin que tous les litiges doivent être résolus aux termes de nos lois et devant nos tribunaux ».

D5.8. Dans le même sens, les décisions judiciaires sur l'article V(2)(b) de la Convention ont clairement indiqué qu'il convient d'appliquer de façon étroite la notion d'ordre public. Dans l'affaire Fotochrome Inc. c. Copal Corp. ⁴⁰, la cour d'appel du Second Circuit a noté le « préjugé en faveur de l'exécution » de la Convention et décidé que la condition tenant à la violation de l'ordre public ne devrait être appliquée « que lorsque l'exécution violerait les notions les plus fondamentales de moralité et de justice de l'Etat ».

D5.9. A la lumière des décisions les plus récentes de la Cour suprême qui élargissent le champ des litiges arbitrables au titre des lois fédérales antitrust et sur les valeurs mobilières, par exemple Mitsubishi Motors et Shearson/American Express Inc. c. McMahon ⁴¹, il est peu probable que des conventions d'arbitrage portant sur des litiges de propriété intellectuelle violent les considérations d'ordre public définies dans l'affaire Fotochrome.[Page67:]

D5.10. Deux mises en garde devraient ici être mentionnées :

(i) Dans l'affaire Diapulse Corporation of America c. Carba Limited ⁴² un tribunal a annulé une sentence parce que l'injonction, illimitée quant à sa durée et son étendue géographique, violait l'ordre public sur la concurrence ; et

(ii) Dans l'affaire Garrity c. Lyle Stuart, Inc. ⁴³, la cour d'appel de New York a appliqué la loi de l'Etat de New York, contractuellement choisie, dans un litige portant sur des redevances de copyright. La Cour a décidé que l'arbitre n'avait pas le pouvoir d'accorder des dommages et intérêts à valeur répressive, même si les parties en étaient d'accord, car cette condamnation viole l'ordre public dans l'Etat de New York. Même si l'affaire Mastrobuono c. Shearson Lehman Hutton Inc. ⁴⁴ et ses « descendants » ont restreint de manière drastique la portée de la décision dans l'affaire Garrity, il demeure important pour les juristes exerçant dans le domaine de la propriété intellectuelle de bien cerner les notions de dommages et intérêts à valeur répressive (« punitive damages ») et de dommages et intérêts « accrus » (« increased damages »).

D5.11. Ainsi, bien qu'un juge américain ne puisse normalement réexaminer le fond du litige lors de l'examen d'une demande en annulation, lorsque la condamnation prononcée va à l'encontre de l'ordre public américain, le juge peut procéder à sa propre évaluation.

D6. Suède

D6.1. Selon le rapport de la commission instituée pour mettre au point la nouvelle loi, des amendements sont apportés à la législation précédente en ce qui concerne l'exécution des sentences arbitrales suédoises en Suède. Ces règles ne font pas partie de la loi sur l'arbitrage, mais d'autres lois, et ne sont pas traitées dans le rapport, qui affirme, cependant, que les nouvelles règles d'exécution sont considérablement simplifiées.

D6.2. Aux termes de la loi d'arbitrage précédente, qui date de 1929, une sentence était exécutoire sans arrêt ni autre exequatur. Si les parties n'appliquaient pas volontairement la sentence, celle-ci pouvait être amenée devant le Bailiwick (un « cran » en dessous de la Cour de District suédoise) qui effectuerait un contrôle de l'affaire et ferait exécuter la sentence si la convention d'arbitrage ne contenait pas de stipulation donnant à une des parties le droit de faire appel aux tribunaux pour des raisons bien fondées.

Invalidité

D6.3. L'article 33 de la loi suédoise contient des dispositions similaires à celles qui concernent l'exécution et la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, en ce sens qu'une sentence est invalide si elle contient une décision rendue dans une matière qui, selon la loi suédoise, n'est pas arbitrable, ou est de façon patente incompatible avec les principes de base du système juridique suédois. De plus, la sentence doit satisfaire à un certain nombre de conditions en ce qui concerne sa forme écrite et sa signature.

D6.4. Selon le rapport, le concept d'ordre public a, conformément à la tradition juridique suédoise, un champ d'application très étroit. L'absence de convention d'arbitrage valide ne rend pas en soi la sentence invalide. Cette absence obligerait une partie à demander l'annulation d'une sentence suivant ce qui est prévu à l'article 34.

Annulation

D6.5. À la demande d'une des parties, une sentence peut être totalement ou partiellement annulée si :

• elle outrepasse le champ d'application d'une convention d'arbitrage valide entre les parties ;

• les arbitres ont rendu leur sentence après expiration de la période stipulée par les parties, ou ont de toute autre façon que ce soit outrepassé les demandes qui leur étaient soumises ;

• un arbitre a été nommé d'une façon non conforme à la convention des parties ou aux dispositions de la loi ;

• la procédure d'arbitrage n'aurait pas dû avoir lieu en Suède ;

• il y a eu une irrégularité de procédure, sans faute de la partie, qui peut avoir influencé l'issue du litige.

D6.6. Cette action doit être engagée dans les trois mois qui suivent le prononcé de la sentence, durée après laquelle une partie n'a plus le droit de contester la sentence sur quelque base que ce soit.

Renvoi au tribunal arbitral

D6.7. Aux termes de la loi actuelle, l'annulation partielle ou totale de la sentence doit donner lieu à une nouvelle procédure d'arbitrage. La loi introduit une procédure de renvoi.[Page68:]

D6.8. Les règles sont contenues dans l'article 36, qui dispose qu'un tribunal peut surseoir à une action concernant l'invalidité ou l'annulation d'une sentence pendant un certain laps de temps afin de laisser aux arbitres une possibilité de reprendre la procédure d'arbitrage, ou de mener toute autre action qui, de l'opinion des arbitres, éliminera la raison de l'invalidité ou de l'annulation. Si les arbitres rendent une nouvelle sentence, une partie peut, dans un laps de temps fixé par le tribunal et sans déposer une nouvelle requête, demander l'annulation de la sentence dans la mesure où cette action repose sur la nouvelle procédure d'arbitrage.

Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales étrangères

D6.9. La loi inclut dans ses articles 54 à 60 des dispositions qui font pour l'heure l'objet d'une loi distincte donnant effet à la Convention de New York.

D6.10. Une sentence étrangère basée sur une convention d'arbitrage sera reconnue et exécutée en Suède, à moins qu'elle ne tombe dans une des exceptions à ce principe général. Une sentence étrangère ne sera ni reconnue ni exécutée si une des parties peut prouver que :

• la partie n'avait pas autorité pour conclure la clause d'arbitrage, n'était pas correctement représentée, ou que la clause était invalide suivant la loi à laquelle les parties l'ont soumise ;

• la partie n'a pu défendre ses positions, par exemple parce qu'elle n'a pas reçu la notification nécessaire de la procédure d'arbitrage ;

• la sentence traite d'un litige qui n'est pas envisagé par la clause d'arbitrage, ou elle contient des décisions sur des demandes qui outrepassent le champ d'application de la convention d'arbitrage ;

• la procédure d'arbitrage ou la composition du tribunal arbitral n'étaient pas conformes à la convention des parties, ou l'absence de toute convention n'était pas conforme avec la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ;

• la sentence n'est pas encore obligatoire pour les parties, ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou aux termes de la loi duquel, la sentence a été rendue.

D6.11. De plus, une sentence étrangère ne sera pas reconnue si elle inclut la résolution d'un problème qui n'est pas arbitrable aux termes de la loi suédoise, ou si cette reconnaissance ou cette exécution sont « de façon patente incompatibles avec les principes fondamentaux du système juridique suédois ». Une demande d'exécution de sentence étrangère doit être soumise à la cour d'appel de Svea. Si la cour accepte cette demande, la sentence arbitrale sera exécutoire de la même façon qu'un jugement.

D6.12. S'agissant de l'ordre public pour l'exécution de sentences étrangères, la volonté des tribunaux suédois de reconnaître et d'exécuter une sentence arbitrale étrangère a été prouvée dans l'affaire Götaverken Arendal AB c. General National Maritime Transport Company ⁴⁵. Dans cette affaire, il a été dit qu'en ce qui concernait une sentence française le dépôt d'une « opposition à l'ordonnance d'exequatur » n'empêchait pas la sentence d'être « exécutoire et de lier les parties », et que cela ne signifiait pas non plus que la sentence avait été « annulée ou suspendue par une autorité compétente ». Un report d'exécution en Suède a également été refusé.

D7. Hong Kong

D7.1. La High Court autorisera l'exécution des sentences rendues lors d'arbitrages internes aussi bien qu'internationaux. Aux termes de l'article 2H de l'Ordonnance sur l'arbitrage ⁴⁶, la Cour a toute discrétion pour autoriser l'exécution des sentences internes et internationales, à condition qu'elles ne soient pas régies par la Convention de New York.

D7.2. Tout comme sous la loi anglaise, toute sentence est définitive et obligatoire pour les parties. Cependant, la partie gagnante peut faire une demande d'autorisation d'exécution de la sentence à la High Court, et peut ensuite exécuter la sentence de la même façon qu'un jugement. La demande initiale est faite ex parte, et à ce stade, la Cour contrôlera que les conditions formelles de la procédure arbitrale ont été respectées. Un affidavit apportant les preuves nécessaires est demandé.

D7.3. Lorsque l'autorisation d'exécution est donnée, elle doit être notifiée aux défendeurs à qui l'occasion doit être donnée de faire appel pour annuler l'autorisation (généralement 14 jours). Si l'autorisation est donnée et n'est pas par la suite annulée, la sentence peut être homologuée par un jugement. Un appel peut être formé auprès de la cour d'appel contre l'octroi, ou le refus, de l'autorisation d'exécution d'une sentence. Les circonstances dans lesquelles la cour d'appel refusera d'exécuter une sentence sont limitées, et sont le reflet des situations dans lesquelles la cour autoriserait un appel contre une sentence ou l'annulation d'une sentence.[Page69:]

Annulation de la sentence

D7.4. Les critères de l'annulation d'une sentence à Hong Kong sont les suivants :

D7.4.1. Arbitrages internationaux :

• une des parties à la convention d'arbitrage était sous le coup d'une quelconque incapacité, ou la clause d'arbitrage n'était pas valable pour toute autre raison ;

• une des parties n'a pas été correctement notifiée de la nomination de l'arbitre ou de la procédure, ou n'a pu pour toute autre raison défendre ses arguments ;

• la sentence concerne des matières hors de la portée de la clause d'arbitrage ;

• le tribunal arbitral n'a pas été constitué conformément à l'accord des parties ;

• la sentence viole l'ordre public.

D7.4.2. Arbitrages internes :

• mauvaise conduite de l'arbitre ;

• arbitre non qualifié ;

• incompétence (c'est-à-dire sentence qui n'est pas dans les pouvoirs de l'arbitre) ;

• violation de l'ordre public.

Ordre public et exécution des sentences arbitrales étrangères

D7.5. La quatrième partie de l'Ordonnance sur l'arbitrage donne effet à la Convention de New York par ses articles 41 à 46. L'article 44(3) de l'Ordonnance donne le pouvoir au tribunal de refuser une exécution si elle est contraire à l'ordre public.

D7.6. Dans l'affaire Werner Bock c. The N's Company Limited ⁴⁷, la cour d'appel a décidé que, même si le mauvais droit avait été appliqué, il ne serait pas nécessairement contraire à l'ordre public de faire exécuter la sentence, disant que :

« il ne faut pas étendre l'ordre public jusqu'à y inclure tout type d'erreur concevable ».

D7.7. Les tribunaux de Hong Kong suivent les approches anglaise et américaine en prenant en considération une vision étroite de l'ordre public. Dans l'affaire Zhejiang Province Garment Import & Export Company c. Siemssen ⁴⁸, le tribunal a rejeté une objection fondée sur l'ordre public. Il était allégué que le tribunal arbitral chinois avait ordonné que le défendeur de Hong Kong rembourse les droits de douane. Il avait été argumenté que l'effet de cette sentence avait été d'appliquer extra territorialement les dispositions concernant les droits de douane chinois. Le tribunal a décidé que tel n'était pas le cas, parce que tout ce que le tribunal avait fait, avait été de rendre une sentence portant sur des dommages et intérêts du montant des droits de douane perdus et payés par la partie chinoise.

D8. Inde

D8.1. L'article 35 de l'Ordonnance sur l'arbitrage et la conciliation de 1996 dispose que les sentences arbitrales sont « définitives et exécutoires pour les parties, ainsi que les demandeurs ».

Annulation de la sentence

D8.2. Une sentence arbitrale dans un arbitrage interne ne peut être annulée par le juge que si moins de trois mois se sont écoulés depuis la réception de la sentence, et si une ou plusieurs des raisons énoncées dans l'article 34 de l'Ordonnance sont établies, à savoir :

(i) La partie requérante apporte la preuve que :

• elle était sous le coup d'une quelconque incapacité ;

• la convention d'arbitrage n'était pas valable aux termes de la loi à laquelle les parties l'ont soumise ;

• elle n'a pas reçu notification appropriée de la nomination d'un arbitre, ou de la procédure d'arbitrage, ou n'a pu pour quelque autre raison défendre ses positions ;

• la sentence arbitrale concerne un litige qui ne la concerne pas, ou n'est pas conforme aux termes de l'accord d'arbitrage ;

• la composition du tribunal, ou la procédure d'arbitrage, n'étaient pas conformes à la convention des parties, à moins que cette convention n'ait été contraire à une disposition de l'Ordonnance ; ou [Page70:]

(ii) Le juge découvre que :

• l'objet du litige ne peut être réglé par voie d'arbitrage ; ou

• la sentence arbitrale est en conflit avec l'ordre public indien.

D8.3. L'Ordonnance prévoit que généralement une sentence viole l'ordre public de l'Inde « si le prononcé de la sentence a été induit ou affecté par la fraude ou la corruption », ou représentait une violation des articles 75 ou 81 (violation de la confidentialité ou divulgation des négociations pré-arbitrales en ce qui concerne la procédure de conciliation).

D8.4. Lorsque le délai de dépôt d'une demande d'annulation de sentence est expiré, ou si cette demande est refusée, la sentence sera exécutée d'après le Code de procédure civile de 1908, de la même manière que s'il s'agissait d'un jugement. Une sentence n'a plus besoin d'être déposée au tribunal avant de pouvoir être exécutée, comme c'était le cas sous l'ancienne loi sur l'arbitrage de 1940.

Exécution des sentences étrangères

D8.5. L'exécution d'une sentence étrangère ne peut être refusée que si la partie contre laquelle elle doit être exécutée prouve que :

• les parties étaient, aux termes de la loi qui leur était applicable, sous le coup d'une quelconque incapacité, ou que la convention d'arbitrage n'est pas valable aux termes de la loi à laquelle elle était soumise ;

• elle n'a pas reçu notification appropriée de la nomination de l'arbitre, ou de la procédure d'arbitrage, ou n'a pu pour quelque autre raison que ce soit faire valoir ses moyens ;

• la sentence concerne un litige qui n'est pas visé par ou n'est pas conforme aux termes de la convention d'arbitrage ;

• la composition du tribunal arbitral, ou la procédure d'arbitrage, n'étaient pas conformes à la convention des parties ; ou

• la sentence n'est pas encore obligatoire pour les parties, ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays aux termes de la loi du pays où la sentence a été rendue.

D8.6. L'exécution peut également être refusée si le juge découvre que :

• l'objet du litige est inarbitrable aux termes de la loi indienne ; ou

• l'exécution serait contraire à l'ordre public indien.

D8.7. Comme pour les sentences internes, lorsque le juge décide d'exécuter une sentence étrangère, la sentence est assimilée à un jugement.

D9. Chine

D9.1. Une sentence arbitrale peut, sur ordre du juge, être mise à exécution de la même manière qu'un jugement.

Annulation de la sentence

D9.2. L'article 260 du Code de procédure civile en vigueur depuis avril 1991 précise les motifs pour lesquels une sentence peut être annulée, ou l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère refusée. On trouve parmi ces motifs :

• l'absence de convention d'arbitrage valable ;

• l'absence de procédure valable ;

• la constitution non conforme du tribunal arbitral ;

• une procédure arbitrale non conforme aux règles applicables ; et

• la sentence outrepasse la portée de la convention d'arbitrage ou la compétence du tribunal arbitral.

Ordre public et exécution des sentences arbitrales étrangères

D9.3. En Chine, l'ordre public est interprété de façon très stricte. Le concept d'ordre public international ne s'est pas encore développé dans les décisions chinoises. Il n'y a pas de contrôle par les tribunaux chinois du fond des sentences, ni même des erreurs de droit.

D10. Allemagne

D10.1. L'article 1040 du Code de procédure civile allemand décrit une sentence comme étant l'équivalent d'une décision de justice définitive. Les possibilités d'annulation d'une sentence arbitrale et d'exécution sont ensuite exposées dans les articles 1041 à 1044. Une sentence arbitrale, qu'elle [Page71:] soit interne ou internationale, nécessite une ordonnance d'exécution rendue par un tribunal comme condition formelle à son exécution. Dans cette procédure d'exécution, la sentence doit être passée au crible des conditions des articles 1041 (interne) ou 1044 (international), sur la base desquels la partie perdante peut s'opposer à sa validité.

Annulation de la sentence

D10.2. L'annulation d'une sentence rendue aux termes de la loi allemande est légèrement différente de l'annulation d'une sentence internationale. Les conditions respectives de l'annulation sont les suivantes :

(i) Arbitrages internationaux

En ce qui concerne les arbitrages internationaux, une sentence étrangère ne peut être attaquée devant l'autorité judiciaire allemande que pour les motifs prévus par la convention de New York.

Si la partie défenderesse invoque la notion d'ordre public, l'exécution n'est refusée que si le contenu de la sentence constitue une violation de l'ordre public international, ce qui est assimilé à une violation des principes les plus fondamentaux de la justice naturelle. Un simple défaut de conformité au droit allemand ne constitue pas une violation de l'ordre public international, sauf s'il s'agit de la violation de la législation visant à protéger le consommateur.

(ii) Arbitrages internes

• s'il n'y avait pas de clause d'arbitrage valable ou si la procédure arbitrale n'était pas acceptable ;

• si la reconnaissance de la sentence était contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public ;

• si une partie n'était pas légalement représentée et n'avait pas consenti à la procédure ;

• si le droit d'être entendu a été violé ;

• si la sentence n'est pas motivée ;

• s'il y a des motifs pour attaquer un jugement d'un tribunal (par exemple, dans certains cas, la restitution peut être ordonnée aux termes de l'article 580 du CPC si de nouvelles preuves sont découvertes).

Ordre public et exécution des sentences arbitrales étrangères

D10.3. Dans la mesure où l'ordre public est concerné, comme c'est le cas pour les jugements étrangers, la violation des principes de l'ordre public est un obstacle à la reconnaissance et à l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère. Cependant, les tribunaux allemands ont à plusieurs reprises décidé que ce ne sont pas toutes les violations des principes de l'ordre public qui sont fatales. La Bundesgerichtshof (la Cour suprême fédérale) a déclaré que l'exécution ne serait refusée « que dans les cas extrêmes » ⁴⁹. Une convention d'arbitrage est considérée comme invalide pour cette raison si, par exemple, elle a été conclue suite à certains types de pression, économique ou autre, par une des parties.

D11. Finlande

Exécution des sentences arbitrales internes

D11.1. Une sentence définitive ou partielle peut être exécutée par le biais d'une autorisation octroyée par le tribunal de première instance ⁵⁰.

D11.2. Avant l'autorisation d'exécution, la partie contre laquelle cette exécution est demandée a le droit d'être entendue. Cette partie est invitée, dans un laps de temps fixé par le tribunal, à déposer par écrit les objections qu'elle veut opposer.

D11.3. Le tribunal ne peut refuser l'exécution que si il découvre que la sentence est nulle et non avenue aux termes de l'article 40, pour les raisons suivantes :

• le tribunal arbitral a pris une décision sur une question qui ne peut faire l'objet d'un arbitrage suivant la loi finlandaise ;

• la reconnaissance de la sentence serait contraire à l'ordre public ;

• la sentence est si obscure ou incomplète que le sens même de la décision n'apparaît pas à la lecture du texte ;

• la sentence arbitrale n'a pas été rendue par écrit ou n'a pas été signée par les arbitres.

D11.4. Si l'autorisation est refusée, il peut y avoir appel auprès de la cour d'appel, et ensuite, sur autorisation, à la Cour suprême.

Annulation d'une sentence

D11.5. Une sentence peut être annulée par le juge à la demande d'une des parties, dans les 3 mois qui suivent sa réception, sur une quelconque des bases suivantes (article 41(1)) :[Page72:]

• le tribunal arbitral a outrepassé ses pouvoirs ;

• un arbitre n'a pas été nommé de façon conforme ;

• une des parties n'a pas eu possibilité suffisante de faire valoir ses moyens ;

• une des parties a découvert un motif de dessaisissement d'un arbitre, ou il y a eu une cause valable de récusation qui n'a pas été acceptée avant que la sentence ne soit rendue.

D11.6. Une sentence ne peut pas être annulée sur la base d'une erreur de droit ou de fait, bien que la violation des règles de l'ordre public constitue un fondement pour déclarer la sentence nulle et non avenue.

Exécution des sentences arbitrales étrangères

D11.7. La Finlande a ratifié et promulgué la Convention de New York de 1958 par une loi distincte. Les sentences étrangères peuvent également être exécutées aux termes du droit commun finlandais dans la mesure où elles sont conformes aux critères de la loi sur l'arbitrage finlandaise. Ceci permet la mise en exécution sans exequatur ; l'exécution n'est pas non plus fonction du critère réciprocité.

D11.8. Les articles 51 à 55 de la loi, qui s'appliquent aux sentences rendues à l'étranger, contiennent des dispositions qui correspondent à celles de la Convention de New York concernant la reconnaissance et l'exécution des sentences étrangères.

D11.9. On trouve les dispositions habituelles concernant la non-reconnaissance lorsqu'une sentence est contraire à l'ordre public finlandais. L'article 53 énumère les bases sur lesquelles une sentence étrangère ne sera pas reconnue à l'encontre d'une partie qui prouve que :

• elle n'avait pas la capacité requise pour signer la convention d'arbitrage, ou n'était pas correctement représentée, ou la convention n'est pas valable aux termes de la loi à laquelle les parties l'ont soumise ;

• elle n'a pas reçu notification conforme de la nomination de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage, ou n'a pu, pour toute autre raison, faire valoir ses moyens ;

• le tribunal arbitral a outrepassé sa compétence ou ses pouvoirs ;

• la composition du tribunal ou la procédure d'arbitrage n'étaient en substance pas conformes à la convention entre les parties ou à la loi de l'Etat dans lequel l'arbitrage a eu lieu ;

• la sentence n'est pas encore obligatoire pour les parties, ou elle a été déclarée nulle ou annulée ou suspendue dans le pays où elle a été rendue.

D11.10. L'article 54 dispose :

« Une sentence qui a été rendue dans un pays étranger et qui aux termes de cette loi sera reconnue en Finlande sera exécutée ici sur demande. Une demande d'exécution sera soumise à un tribunal de première instance ».

Annexe E

Exemples de dispositions complémentaires aux conventions d'arbitrage 51

E1. [Convention d'arbitrage : clause type CCI ou autre]

E2. Ce litige est un litige commercial privé entre les parties et il touche le commerce international. [Tout litige survenant aux termes de cette convention est probablement un litige commercial privé entre les parties touchant le commerce international.]

E3. Les parties conviennent que tous les aspects de ce litige seront résolus par un arbitrage qui sera obligatoire pour les parties quant aux droits des parties l'une par rapport à l'autre. [Page73:]

E4. Dans le cas où la résolution de ce litige nécessite que le tribunal prenne en considération toute question concernant la validité, l'applicabilité ou la violation d'un quelconque [droit de propriété intellectuelle] d'une quelconque des parties par rapport à l'autre partie, le tribunal aura le pouvoir de prendre en considération toutes ces question et de se prononcer sur chacune d'entre elles. Il est expressément convenu que le tribunal n'aura pas le pouvoir de déclarer un quelconque [droit de propriété intellectuelle] valide ou non valide, applicable ou non applicable, ou violé ou non violé, à condition, cependant, que le tribunal puisse donner aux parties son opinion sur le fait de savoir si, de l'avis du tribunal, un tribunal ou toute autre agence gouvernementale compétente confirmerait la validité, l'applicabilité ou la violation d'un quelconque [droit de propriété intellectuelle]. Le tribunal devra préciser [peut préciser] les motifs pour lesquels le tribunal a une telle opinion. Cependant, ni l'opinion du tribunal, ni ses motifs, ne seront considérés par une quelconque des parties comme une déclaration de validité ou de non validité, d'applicabilité ou de non applicabilité, ou de violation ou de non violation d'un quelconque [droit de propriété intellectuelle].

E5. La sentence arbitrale :

(a) précisera quelles actions, s'il y en a, chaque partie pourra ou ne pourra pas entreprendre vis-à-vis d'une quelconque autre partie ;

(b) sera définitive, obligera les parties, et n'aura d'effet qu'entre les parties ;

(c) ne pourra faire l'objet d'un appel par aucune des parties ; et

(d) ne sera pas considérée ni invoquée par aucune des parties comme ayant un effet sur toute personne ou entité qui n'est pas une partie.

E6. Les parties conviennent expressément qu'un jugement pris sur la sentence du tribunal puisse être rendu en faveur de, ou contre, une quelconque des parties dans une quelconque juridiction que le tribunal déclare être appropriée dans ces circonstances, et chaque partie contre laquelle tout jugement peut être rendu accepte de se soumettre à, et se soumettra à la compétence de tout tribunal pour rendre un tel jugement.

E7. Les parties conviennent d'inclure les termes de la sentence à [un contrat sous-jacent ou associé de transfert de technologie, de licence, etc.] en tant qu'amendement au contrat qui oblige les parties. Celui-ci est applicable en tant que tel, et prend effet à la date de la sentence.

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1
Il est intéressant de noter que ce groupe de travail a été constitué au moment où plusieurs grandes institutions d'arbitrage révisaient leurs réglementations et où l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (« OMPI ») mettait au point son système d'arbitrage et d'ADR.

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2
Par exemple, la loi italienne sur les brevets, § 27 R.D. N° 1127, dispose : 1. « Lorsqu'une invention industrielle a lieu dans le cadre ou à l'occasion d'un contrat d'emploi ou autre relation assimilable à un tel contrat, dans les cas où l'activité inventive fait partie de l'objet du contrat ou de la relation et est rémunérée, les droits découlant de l'invention elle-même appartiennent à l'employeur, sans préjudice du droit de l'inventeur d'être reconnu comme l'auteur: 2. Lorsque aucune indemnisation n'est prévue ou établie pour l'activité inventive et l'invention a eu lieu dans le cadre ou à l'occasion d'un contrat de travail ou autre relation assimilée, les droits découlant de l'invention appartiennent à l'employeur, l'inventeur disposant alors, en sus de son droit à être reconnu comme l'auteur, d'un droit à une indemnisation juste et équitable dont le montant correspond à la valeur de l'invention. »

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3
Les chiffres parus après l'achèvement de l'étude originale (1990-1995) indiquent une tendance à la hausse. Les pourcentages des affaires introduites en 1996 et 1997 qui contenaient un aspect significatif de propriété intellectuelle étaient respectivement de 14,5 % et 17,3 %.

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4
Ces proportions étaient à peu près maintenues en 1996 et 1997 excepté que plus de parties étaient originaires du Royaume-Uni que de la Suisse.

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5
Ceci reste vrai pour 1996 et 1997 à l'exception de la ville de Londres qui a été choisie plus souvent que Zurich ou Genève.

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6
L'ordre pour 1996 et 1997 était comme suit : américain, français, anglais, allemand et suisse.

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7
La libéralisation des lois nationales sur l'arbitrabilité, qui a été grandement facilitée par la loi type de la CNUDCI, pourrait encore évoluer grâce à une approche positive tant de l'OMPI que de l'OMC.

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8
Les informations données ci-dessous illustrent le large spectre des attitudes nationales possibles quant au problème de l'arbitrabilité. La situation juridique a changé dans plusieurs pays au cours de la période de recherche de ce groupe de travail. Par exemple, le code français de la propriété intellectuelle, articles L.615-17 et L.716-4, dispose maintenant que les règles relatives à la compétence n'empêchent plus le recours à l'arbitrage.

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9
Voir Professeur S. Ottolenghi, Arbitration Law and Procedure, 3e édition, Tel Aviv, 1991.

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10
Voir M. Storme et B. Demeulenare, International Commercial Arbitration in Belgium, Kluwer, 1993, p. 26.

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11
C'est également le cas en Ecosse avec la Loi de Réforme Juridique (Dispositions diverses) (Ecosse) de 1990 qui a fait entrer en vigueur en Ecosse la loi type de la CNUDCI.

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12
Roussel-Uclaf c. Searle & Co., [1978] Lloyds Rep., Vol. 1, p. 225.

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13
Art. L.714-4 Marques, art. L.615-17 Brevets.

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14
CA Paris, 20 janvier 1989 ; Rev. Arb. 1989, p. 280, note Idot. Voir également Société Deko c. Dingler and Meva, 24 mars 1994, Rev. Arb. 1994, p. 525, note C. Jarrosson.

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15
Sherk Enterprises AG c. Société des grandes marques SA, 15 septembre 1977, N° 3989 SU, Giurisprudenza Annotata di Diritto Industriale 1977, p. 70.

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16
L'attitude traditionnelle des tribunaux s'est assouplie en faveur de l'arbitrage pour certains droits de propriété intellectuelle, suite à : - Le Règlement CEE N° 2348 de 1994, qui autorise l'insertion de clauses d'arbitrage dans les licences de brevets sans pour autant violer les articles 85 et 86 du Traité ; (... (...) - Une décision de la cour d'appel de Milan (IPR c. Wright & Sons Ltd, 3 mars 1980) selon laquelle la validité d'un brevet peut faire l'objet d'un règlement à l'amiable entre les parties et donc d'une clause compromissoire (l'autorité de chose jugée étant alors limitée aux parties).

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17
Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, Annuaire 1992/I, XXXVe Congrès, Tokyo, 1992.

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18
Voir Troller, « Specific Aspects of Intellectual Property Disputes - The Swiss Perspective », in Objective Arbitrability - Intellectual Property Disputes, ASA Special Series N° 6 (1994), p. 155-159.

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19
Patent, Trademark, Model and Design Reporter, 1976, p. 10.

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20
895 F 2d 736 (1990).

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21
473 U.S. 614 (1985).

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22
107 S. Ct 2332 (1987).

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23
Les institutions ont été choisies de façon subjective comme étant les plus appropriées pour étudier les litiges de propriété intellectuelle. Les systèmes juridiques choisis sont le reflet des systèmes des pays des membres du groupe de travail, ou des systèmes sur lesquels le groupe de travail a pu obtenir un rapport concernant les effets juridiques et les implications des questions traitées.

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24
Les décisions accordant des mesures provisoires soulèvent par ailleurs la question de la forme sous laquelle elles doivent être rendues : sentence ou ordonnance ? Dans une décision de la Cour suprême de Queensland, une sentence portant mesures provisoires s'est vue refuser l'exécution : Resort Condominiums International Inc. c. Ray Bolwell and Others, 29 octobre 1993, Yearbook Commercial Arbitration, Vol. XX-1995, p. 628.

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25
A la date de ce rapport, la loi type de la CNUDCI a été adoptée dans 32 systèmes juridiques : Allemagne, Australie, Bahreïn, Bermudes, Bulgarie, Canada, Chypre, Ecosse, Egypte, aux Etats-Unis : Californie, Connecticut, Oregon et Texas ; Fédération de Russie, Guatemala, Hong Kong (Special Administrative Region), Hongrie, Inde, Iran (Rép. Islamique d'), Kenya, Lituanie, Malte, Mexique, Nigeria, Nouvelle Zélande, Oman, Pérou, Singapour, Sri Lanka, Tunisie, Ukraine, et Zimbabwe.

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26
Projet de Règlement OMPI sur les mesures d'urgence, avril 1996, p. 6.

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27
Des exemples du type de dispositions qui peuvent être envisagées sont donnés à l'Annexe E.

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28
Voir Redfern et Hunter, International Commercial Arbitration, 2e édition, Londres, Sweet & Maxwell, 1991, p. 470-71.

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29
[1993] 2 WLR 262.

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30
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (« BGE ») 41 II 534.

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31
Article 1479 du Code de procédure civile - Livre 4 -Arbitrage.

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32
935 F.2d 1019, 9th Cir. (1991).

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33
Chapitre 341, révisé en octobre 1990.

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34
[1923] 2 KB 202.

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35
(1992) HK Digest 69.

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36
Voir Doyle c. Kildare County Council [1995] 2LR 424.

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37
N° 353, 26 novembre 1990.

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38
[1987] 2 All ER 769, page 779 e-f.

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39
473 US 614, 629 (1985).

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40
517 F.2d 512, 515, 2nd Cir. (1975).

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41
482 US 220 (1987).

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42
626 F.2d 1108 (2e Cir. 1980).

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43
40 N.Y. 2d 354 (1976).

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44
514 US 52 (1995).

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45
NJA 1979, page 527 ; Yearbook of Commercial Arbitration, Vol. VI (1981) page 237.

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46
Chapitre 341, révision, octobre 1990.

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47
[1978] HKLR 281.

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48
[1992] HK Digest F8.

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49
BGHZ 98, p. 70.

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50
Loi finlandaise sur l'arbitrage, article 43.

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51
Ceci est un exemple du genre de dispositions qui pourraient être insérées dans un contrat afin de persuader une autorité judiciaire de donner effet à la volonté des parties de soumettre leur différend à l'arbitrage même s'il concerne des questions de propriété intellectuelle. De telles dispositions devraient être adaptées et analysées en fonction des règles de droit applicables et de la pratique des tribunaux dans le pays où la sentence sera exécutée.

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